最高法：違法強拆農用地設施行為的認定及法律責任，【裁判文書】中華人民共和國最高人民法院行 政 裁 定 書(2018)最高法行申3525號再審申請人(一審原告、二審上訴人)曾永兵，男，1972年12月3日出生，漢族，住廣東省博羅縣。被申請人(
【裁判文書】
中華人民共和國最高人民法院
行 政 裁 定 書
(2018)最高法行申3525號
再審申請人(一審原告、二審上訴人)曾永兵，男，1972年12月3日出生，漢族，住廣東省博羅縣。
被申請人(一審被告、二審上訴人)廣東省博羅縣人民政府。住所地：廣東省惠州市博羅縣博惠路**號。
法定代表人陳國煌，縣長。
被申請人(一審被告、二審上訴人)廣東省博羅縣湖鎮鎮人民政府。住所地：廣東省惠州市博羅縣湖鎮鎮長旺路***號。
法定代表人劉偉榮，鎮長。
再審申請人曾永兵因訴被申請人廣東省博羅縣人民政府(以下簡稱博羅縣政府)及博羅縣湖鎮鎮人民政府(以下簡稱湖鎮鎮政府)關閉、拆除養殖場并行政賠償一案，不服廣東省高級人民法院于2017年9月21日作出的(2017)粵行終979號行政判決，向本院申請再審。本院于2018年5月23日立案受理，依法組成合議庭進行審查。案件現已審查終結。
2004年8月，曾永兵承包博羅縣原響水鎮東埔村東門小組的土地，投資建設博羅縣響水德寶養殖場，從事生豬養殖經營。響水德寶養殖場辦理了《個體工商戶營業執照》、《動物防疫條件合格證》、《種畜禽生產經營許可證》等養殖經營手續。但是，其《個體工商戶營業執照》、《動物防疫條件合格證》、《種畜禽生產經營許可證》分別于2013年1月12日、2006年7月11日、2012年11月8日到期而未續期。2010年9月30日，原國土資源部、農業部發布國土資發(2010)155號《關于完善設施農用地管理有關問題的通知》(以下簡稱155號通知)，其中第一部分“進一步界定設施農用地范圍”中，將“規模化養殖中畜禽舍(含場區內通道)、畜禽有機物處置等生產設施及綠化隔離帶用地”明確為設施農業用地;第三部分“規范設施農用地審核”，對農業設施的建設與用地程序作出明確規定，“由經營者提出申請，鄉鎮政府申報，縣級政府審核同意”;通知最后還規定，“對于歷史遺留的、尚未辦理用地手續的設施農用地，各地應按照本《通知》規定要求予以妥善處理”。2012年3月29日，博羅縣政府作出博委辦(2013)24號《博羅縣2012年重點流域水環境整治工作方案》(以下簡稱24號整治方案)，主要內容：為清理整頓畜禽養殖業污染，決定對在湖鎮鎮轄區禁養區內的養殖場予以清拆。2016年4月6日，湖鎮鎮政府以湖鎮鎮畜禽養殖業污染綜合整治辦公室名義，給曾永兵下達《責令關閉養殖場的通知》(以下簡稱責令關閉通知)，主要內容：經核查，你養殖場所屬無牌無證養殖場，根據《畜禽規模養殖污染防治條例》和博羅縣政府制定的《博羅縣2014年重點流域水環境整治工作方案》(以下簡稱2014年環境整治方案)，責令你養殖場接到通知后，于2016年6月30日前自行關閉，否則我鎮相關部門將對你養殖場采取強制措施，并按規定追究有關責任人的相關法律責任。曾永兵收到責令關閉通知后，委托廣東嘉永房地產與資產評估咨詢有限公司對養殖場進行資產補償價值評估，評估資產及搬遷活豬的費用為1362926元。其中：房屋建筑物共18項，評估價值為1037669元;構筑物及其他附屬設施共14項，評估價值為229941元;產床、豬等地上動產共9項，搬遷費評估價值為95316元。2016年6月12日，湖鎮鎮政府在未對養殖場進行財產清點、登記保全的情況下，將曾永兵的養殖場強行關閉并拆除。2016年6月27日，曾永兵提起本案行政訴訟，請求確認博羅縣政府、湖鎮鎮政府共同實施的強行關閉、拆除其養殖場的行為違法，并按照評估報告賠償損失136萬元及三個月50萬元停業損失，共計186萬元。
惠州市中級人民法院(2016)粵13行初75號行政判決認為，湖鎮鎮政府是涉案強拆行為的具體實施者，博羅縣政府是強拆依據的制定者。因此，博羅縣政府、湖鎮鎮政府被告主體適格。曾永兵提供的照片、資產評估報告書，能夠證明其養殖場被強拆及財產損失的事實，博羅縣政府、湖鎮鎮政府對強拆行為造成的合法利益損失應予賠償。根據《中華人民共和國國家賠償法》第三十六條第(八)項規定，行政賠償原則上只賠償直接損失。曾永兵請求賠償三個月可得利潤損失50萬元，屬于間接損失，依法不予支持。房屋及其他附屬設施未按155號通知辦理用地申報與審核手續，亦未取得權屬登記，不能按照合法財產賠償，但湖鎮鎮政府未依照法定程序并采取必要、合理方式拆除，因違法強拆行為造成曾永兵可回收、再利用的建筑材料損失應予賠償。鑒于該部分損失無法計算，以評估報告確定的房屋及附屬設施價值1267610元的10%酌情認定損失126761元。搬遷費95316元屬于直接損失，應當予以賠償。依照《中華人民共和國國家賠償法》第七條、《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條第一款、第三十四條第二款、第七十四條第二款第(一)項、《最高人民法院關于執行若干問題的解釋》第五十七條第二款第(二)項規定，判決確認博羅縣政府、湖鎮鎮政府拆除曾永兵養豬場的行政行為違法;責令博羅縣政府、湖鎮鎮政府賠償曾永兵損失共計222077元;駁回曾永兵的其他訴訟請求。曾永兵、博羅縣政府、湖鎮鎮政府均不服，提起上訴。廣東省高級人民法院(2017)粵行終979號行政判決認為，根據《畜禽規模養殖污染防治條例》第二十四、二十五條規定，關閉養殖場措施的法定職權屬于縣級以上地方人民政府。博羅縣政府將關閉、強拆工作指令給相應屬地鎮人民政府實施，屬于委托行使職權，博羅縣政府仍然是該行為的責任主體。博羅縣政府稱，2014年環境整治方案有效期至當年12月31日，但未提交任何證據證明。博羅縣政府認為其不是本案適格被告，理由不成立。博羅縣政府、湖鎮鎮政府未經正當法律程序，未告知曾永兵陳述、申辯權，在通知其自行關閉養殖場期限尚未屆滿的情況下，強制拆除養殖場，程序違法，對因此造成的合法財產損失，應當予以賠償。因湖鎮鎮政府實施強拆前未對養殖場進行財產清點和證據保全，曾永兵在強拆前自行委托評估公司作出的資產評估報告，應當作為認定其財產損失的參考依據。根據《中華人民共和國國家賠償法》第三十六條第(八)項規定，行政賠償原則上僅賠償直接損失，曾永兵請求三個月可得利潤損失賠償，沒有法律依據。曾永兵的設施農用地未按155號通知第三條規定辦理申報審批手續;一審綜合考慮，按評估價格10%認定房屋及附屬設施損失，認可評估報告對搬遷費的損失認定，總體上符合公平公正原則。依照《中華人民共和國行政訴訟法》第八十九條第一款第(一)項規定，判決駁回上訴，維持原判。
曾永兵申請再審稱：養殖場建筑系歷史形成，并經過政府整改處理，屬于合法建筑，違法強拆造成的損失應全額賠償。原審判決認定養殖場建筑為違法建筑，按評估價10%進行部分賠償，適用法律錯誤。請求撤銷一、二審判決，對本案予以再審。
博羅縣政府答辯稱：1.曾永兵的養殖場用地違法、建設違法，對建筑物及設施依法不予賠償;2.博羅縣政府沒有委托湖鎮鎮政府實施強拆行為，不是本案適格被告。請求最高人民法院予以糾正，并駁回曾永兵的再審請求。
湖鎮鎮政府答辯稱：1.曾永兵的養豬場為無牌無證經營，所搭建的地上建筑物、構筑物，均未辦理相關用地、報建、環評等手續，屬違法建筑。曾永兵主張湖鎮鎮政府對其用地及建設作出整改通知，屬于追認其用地、建造物合法性，沒有法律依據;2.沒有證據證明評估報告所列財產處于養殖場內。請求駁回曾永兵的再審申請。
本院經審查認為，《中華人民共和國行政強制法》第三十四條至第三十八條、第四十四條規定，行政強制執行只能由經法律授權、依法享有行政強制執行權的行政機關行使;行政機關實施行政強制執行行為前，應當以書面形式催告當事人履行義務，并給予當事人陳述和申辯的權利;經催告當事人無正當理由逾期仍不履行的，行政機關應當作出書面強制執行決定送達當事人。對違法的建筑物、構筑物、設施等需要強制拆除的，應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除。本案中，湖鎮鎮政府以曾永兵的養殖場所屬無牌無證養殖場為由，作出責令關閉通知，責令曾永兵限期自行關閉養殖場，否則采取強制措施。通知作出后，湖鎮鎮政府實施關閉并強制拆除曾永兵的養殖場。曾永兵起訴的是“強行關閉、拆除其養殖場的行為”，系對行政強制執行行為提起的訴訟。但是，并沒有法律授權鄉、鎮人民政府對其作出的強制關閉、拆除養殖場行為，享有行政強制執行的法定職權，湖鎮鎮政府的強制關閉、拆除行為，屬于超越職權的行為;同時，湖鎮鎮政府在責令關閉通知規定的自行拆除期限尚未屆滿的情況下實施強制關閉、拆除行為，且未履行書面催告履行義務，未依法告知曾永兵享有陳述、申辯的權利，亦未作出書面的行政強制執行決定書，強制拆除行為違反法定程序。一、二審判決確認強制關閉、拆除行為違法，并無不當。違法關閉、強制拆除行為造成曾永兵合法財產損失，依法應當予以賠償。但是，曾永兵建設的養殖場用地未按照155號通知要求補辦相關審批手續，地上房屋及附屬設施未取得合法證照;強制拆除養殖場時，曾永兵持有的《個體工商戶營業執照》、《種畜禽生產經營許可證》、《動物防疫條件合格證》也已經超過有效期而失效。因此，曾永兵在養殖場范圍內建設的房屋及附屬設施不屬于合法建筑物、構筑物，其在相關許可失效后從事的養殖經營活動，亦不屬于合法的經營活動。曾永兵請求賠償養殖場房屋和附屬設施損失，以及三個月停產停業經營性損失，不屬于應予賠償的合法權益損失，賠償請求不符合法律規定。考慮到曾永兵養殖場始建于155號通知發布之前的上世紀九十年代，當時的法律規范并未對開辦養殖場設施農業用地作出明確的審批要求，一、二審判決按照曾永兵自行委托評估的房屋和附屬設施價格的10%酌定對其建筑材料予以賠償，并準予賠償搬遷費用，合乎情理，不違反法律規定，本院予以支持。曾永兵主張養殖場建筑系歷史形成，并經過政府整改處理，屬于合法建筑，應全額賠償，缺乏事實和法律根據，本院不予支持。
應當指出的是，《中華人民共和國行政訴訟法》第二十六條第一款規定，公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，作出行政行為的行政機關是被告;第四款規定，兩個以上行政機關作出同一行政行為的，共同作出行政行為的行政機關是共同被告。本案中，作出被訴強制關閉、拆除養殖場行為的主體是湖鎮鎮政府，沒有證據證明博羅縣政府與湖鎮鎮政府共同實施被訴行政強制執行行為，湖鎮鎮政府是本案的適格被告，博羅縣政府不是本案的適格被告。一、二審判決將博羅縣政府列為共同被告不妥，本院予以指正。同時，二審判決認為，博羅縣政府委托湖鎮鎮政府行使職權，博羅縣政府屬于本案的適格被告。但是，二審并沒有證據證明博羅縣政府存在委托行使職權的事實。即便存在委托關系，根據《中華人民共和國行政訴訟法》第二十六條第五款規定，也應當將委托的行政機關——博羅縣政府列為被告，被委托人湖鎮鎮政府只能是本案的第三人，也不可能成為共同被告。對此，本院一并予以指正。鑒于錯列被告系審判程序違法，并未影響案件的公正審判，且博羅縣政府未申請再審，再審裁判不宜作出對申請人曾永兵更為不利的裁判，本案不予再審。
綜上，曾永兵的再審申請不符合《中華人民共和國行政訴訟法》第九十一條第(三)、(四)項規定的情形。依照《最高人民法院關于適用的解釋》第一百一十六條第二款的規定，裁定如下：駁回曾永兵的再審申請。
審 判 長郭修江
審 判 員熊俊勇
審 判 員劉艾濤
二〇一八年十一月二十一日
法官助理黃寧暉
書 記 員陳清玲
該內容由 張勝云律師 和 律說律答 共創回答法律分析：
違法建筑，即違反法律、行政法規的規定而建造的建筑物。法律、法規主要包括三個部門的法律：建設施工部門、城鄉規劃主管部門和自然資源主管部門。
這里的法律、法規是指由全國人大及其常委會、國務院根據《立法法》制定的規范性文件，違反地方政府和國務院部門制定的規范性文件而建造的建筑，不屬于違法建筑，頂多算違章建筑。違法建筑的范圍要小于違章建筑，認定標準也嚴于違章建筑，兩者不可混同。
法律依據：
《中華人民共和國行政強制法》第四十四條 對違法的建筑物、構筑物、設施等需要強制拆除的，應當由行政機關予以公告、限期當事人自行拆除。. 當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除。
(一)調查取證
1、對群眾舉報、日常巡查發現、領導批辦、媒體曝光的違法建筑，必須要有影像資料以及與違建當事人的談話詢問筆錄，當事人不配合的要取證人證言等證據。整個調查取證工作，城鎮規劃區的由縣(區)規劃部門承擔，鄉村規劃區的由鄉鎮政府承擔，鄉鎮政府不能獨立完成的，區規劃部門派員參與指導調查。
2、調查違建當事人的基本情況。包括姓名、性別、年齡、職業、家庭人口狀況(每個成員的基本情況)、主要經濟來源，除修建的違法建筑外，是否還有房屋，住房面積多大、違法建筑的用途(出租、自用、自住)等。
3、現場勘驗記錄。違法建筑座落位置、面積、結構、修建時間。
4、調取城鎮建設總體規劃和控制性詳細規劃，確定規劃區到房管部門查詢該建筑的登記材料。
(二)認定違法建筑
規劃部門調查取證工作完成后，根據相關法律、法規，對涉案房屋作出是否屬于違法建筑的認定。
(三)作出責令限期拆除決定
1、依照《城鄉規劃法》相關規定，對違法建筑進行調查取證，不違反城鄉規劃但沒有辦理規劃建設審批的建筑，屬于程序性違法建筑，可以要求限期改正及罰款，補辦相關行政許可手續；違反城鄉規劃的建筑，屬于實體性違法建筑，作出《責令限期拆除違法建筑決定書》，行政相對人逾期未自行拆除違法建筑的，組織實施拆除行為。
2、擬作出責令限期拆除決定的，應當作出《告知書》，告知當事人相關的事實、理由和依據以及所享有的陳述、申辯權利。
3、當事人如果在《告知書》規定的期限內提出陳述、申辯的，拆違實施部門應當聽取其意見，并做好記錄。對當事人提出的事實、理由及其證據，拆違實施部門應當在二十日內進行復核。當事人提出的事實、理由成立的，拆違實施部門應當予以采納；規劃部門不予采納的，應當說明理由通知當事人。
4、當事人未在規定期限內提出陳述、申辯，或者當事人提出的事實、理由不成立的，規劃主管部門應當作出責令限期拆除的書面決定。
(四)下達執法文書
1、縣(區)規劃部門或鄉、鎮人民政府應當依法將《告知書》、《責令限期拆除決定書》等執法文書送達當事人。
2、到場下達執法文書的人員，必須兩名以上持有行政執法證件的人員。
3、對當事人不配合、不簽收的，一是到場工作人員要在回執簽字，并注明當事人拒簽字樣；二是將執法文書張貼于違建當事人的門上或所修建的違法建筑物明顯位置，并通過影像資料鎖定證據；三是邀請當地村組負責人到場見證送達情況。
(五)強制拆除的審批
縣(區)規劃部門收集資料，按照案卷卷宗制作的相關要求，制作報批卷宗，然后按程序報批。由政府法制部門審查后以縣(區)政府的名義責令城鄉規劃局或城市管理局組織強行拆除。
鄉鎮人民政府查處的違法建筑由鄉鎮人民政府依據《城鄉規劃法》第65條的規定，自行決定組織強拆。
(六)制作拆除方案
市或者縣(區)級人民政府責成有關部門強制拆除違法建筑的，應當在強制拆除的七日前發布通告。
(七)實施拆除
一、哪些建筑是違章建筑？
(一)未經批準進行臨時建設的；
(二)未按照批準內容進行臨時建設的；
(三)臨時建筑物、構筑物超過批準期限不拆除的。
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內容審核：苗佳律師
來源：中國法院網-最高法：違法強拆農用地設施行為的認定及法律責任，
