論征收中的精神損害補償，一、含有人格利益的財產一般認為，財產是作為一種以滿足人類物質需求為目的的工具而存在的。但在現實生活中，一枚結婚戒指和相同價值的金錢對于個人的意義肯定是有區別的。這種區別的關鍵在于不同財產對于個人的重要性是不同的。（一
一、含有人格利益的財產
一般認為，財產是作為一種以滿足人類物質需求為目的的工具而存在的。但在現實生活中，一枚結婚戒指和相同價值的金錢對于個人的意義肯定是有區別的。這種區別的關鍵在于不同財產對于個人的重要性是不同的。
（一）人格財產理論
現實中，我們可以通過某種財產的損失給個人所造成的損失程度來判定這項財產對于個人的重要性。美國法學家Radin教授認為：“如果一項財物的損失所造成的痛苦不能通過財物的替代得到減輕，那么這項財物就與某人的人格密切相關。如果是這樣的話，特別的財物對于其持有者就關系密切。”[1]以結婚戒指為例， Ra2din認為如果它由“珠寶商處偷得，保險程序將會補償珠寶商，但是如果從一對新婚夫婦處偷得結婚戒指，替代物的價值無法使一切恢復原狀，也許金錢根本無法解決問題”[2].由此， Radin 將財產分為人格財產（ PersonalProperty）和可替代財產（ Fungible Property） .人格財產指與人格（ Personhood）緊密相連、其滅失造成的痛苦無法通過替代物補救的財產，相反的財產是可替代財產，其中最典型的是金錢。人格財產的范圍往往因人而異，但通常認為家宅、結婚戒指、肖像、傳家寶、家庭相冊、日記、寵物、骨灰和墓地是人格財產。根據Radin的理論，從人格性財產到可替代性財產的整個財產體系是一個在法律權利和法律保護上不同等級的金字塔，應該給那些最能夠定義人格性的財產以最多的法律關懷，給那些最能夠定義純粹可替代性的財產以相對較少的法律關懷。
（二）房屋、墓地是典型的人格財產
Radin的人格財產的范例就是家宅，它是“自由、私生活和結社自由之間的道德核心地帶”[3].家庭永遠是人類靈魂深處最溫暖的一盞燈，那里有親密的家人和溫馨的房屋。在此，家宅的意義遠遠超過了鋼筋混凝土的價值，它是人類感情上的需要和精神上的支撐。因此標題中的“房屋”特指個人居住房屋，不包括在開發商手中或者在商業性房東手中的公寓。
《魁北克民法典》第六百四十二條將“墓地”作為人格財產之一。財產中的人格利益不會憑空產生，一般都是依據一定的人與人之間的關系產生，而墓地正是基于生者和死者的親屬關系而成為人格財產的。在三峽庫區，有5萬多座墳墓被遷移，很多墳墓的遷移費用已經超過政府給的遷墓補償，但大部分的三峽移民仍然因為無法忍受“祖先泡在水里”而出錢出力遷移墓地。可見，墓地在國人心目中是逝去的親人安息的地方，是一種精神上的寄托，是典型的人格財產。但是，據筆者了解，我國農村大多依照鄉規民約或者習慣占有墳地，而法律對此類墓地歸屬的規制至今仍是空白，因此在法律上農民對墳地并不享有財產權利。但根據2001 年7 月《財政部、國家稅務總局關于經營性公墓營業稅問題的通知》，我國承認了現今廣泛存在于各大城市的經營性公墓。因此，本文中的“墓地”特指城市中由開發商開發公墓，然后出售給私人的墓地使用權。
筆者將人格財產中的房屋和公墓墓地著重提出，原因在于這兩項財產最容易受到國家征收的侵擾。而這兩項財產的權利人由于征收所遭受的人格利益損失又一直被國家、立法者忽略。
二、征收補償
征收，指國家為了公共目的而強制取得自然人和法人的財產或財產權利的行為，直接表現為對民事主體財產權的剝奪。“如果行政官吏要建造一所公共的樓房，或修筑一條新的道路的話，他就應該賠償人們所受的損失；在這種場合，公家就是以私人的資格和私人交涉而已。當公家可以強制一個公民出售他的產業，并剝奪民法所賦予他的‘財產不得被強迫出讓’的重要權利，這對公家來說，就已經很夠了。”[4]因此，在公用征收領域補償是必需的，這已經達成共識，但補償標準的確定則是一個見仁見智的問題。
（一） 我國現行征收補償標準
我國《憲法》第十條規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。”《物權法》第四十二條又規定：“征收集體所有的土地，應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農民的社會保障費用，保障被征地農民的生活，維護被征地農民的合法權益；征收單位、個人的房屋及其他不動產，應當依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權益；征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件。”這表明我國確立了國家征收及征收補償制度，但具體的征收補償標準則散見于《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《城市房屋拆遷管理條例》等法律法規當中。
從上述法律法規的內容來看，我國的征收補償標準并不統一，其補償對象僅限于物質上的損失，而且即使物質上的損失并未都得到完全補償。
（二） 人格財產在征收中應該得到特別的保護
如上文所述，房屋、公墓墓地是典型的人格財產，但同時它們也是公用征收的主要對象。依Radin的看法，家宅一類的人格財產應該免于為公用征收所侵擾，這與古典自然法學派所主張的“所有權絕對”原則在一定范圍內是如出一轍的。但事實上，財產權的神圣性、絕對性理論，在資本主義制度剛剛誕生時便受到了挑戰，從未有任何一部憲法承認過財產權的絕對不受限制或者完全禁止政府的征收權。現實是“財產權的無條件的不可剝奪性只是一句豪言壯語，在革命的狂熱和憲法的曙光中，人們很容易在屋頂上為其吶喊，但事后冷靜下來，真要實現它卻幾乎是不可能的”[5].
筆者認為，房地是稀缺資源，免于征收是不可能的。但我國正處于轟轟烈烈的建設發展過程中，舊城改造、道路鋪架等都正在大刀闊斧地進行，數以萬計的私人家宅、公墓墓地均牽涉其中。而這一類的房屋、土地確實與一般財產在性質上有根本的不同，所以應該對其采取一些相應的特殊保護方法：一方面可以從征收程序出發限制對人格財產的征收，比如提高審批征收此類財產的級別；另一方面，由于此類財產含有人格利益，可以從征收補償出發，以精神損害補償慰藉被征收人。對征收程序方面的限制筆者不再贅述，下面將對人格財產征收中的精神損害補償進行探討。
三、特殊保護——精神損害補償
從我國的征收補償標準看，一般均以市價補償為最高限額，但在現實中，房屋的被征收人要面臨生活環境和生活方式的改變、生活成本的提高，公墓墓地的被征收人也要背負較大的遷移費用，這些財產上的間接損失都是沒有被補償的。除此而外，基于房屋和公墓墓地于個人在感情上的重要性和不可替代性，被征收人還要面臨巨大的精神痛苦，考慮到這些，澳大利亞土地征收征用制度中的慰藉金一項變得合理而且必要。當然，對征收人格財產進行精神損害補償也面臨很多困境，這主要來自對精神損害賠償的傳統認識。[page]
（一） 精神損害補償與精神損害賠償
精神損害補償與大家熟悉的精神損害賠償有什么區別呢？ 筆者認為在本質上沒有區別。我國法律規定對征收中的物質損害進行補償，行文為了與其相對應，選擇了“精神損害補償”的提法，同時也可以體現使用領域的特殊性。因此，可以認為精神損害補償是一種特殊的精神損害賠償。
精神損害賠償在臺灣又稱為慰撫金，“系指對財產權以外之非財產上損害，即精神上損害，給付相當金額，以賠償損害之謂”[6]，而精神上損害一般則指向精神痛苦。精神損害賠償一般適用于侵害人格權、身份權造成人格利益損失的場合。而筆者提到的“精神損害補償”就是在其適用領域對傳統的精神損害賠償提出了挑戰。
（二） 精神損害補償對精神損害賠償的繼承和突破在人格財產的征收補償中加入精神損害補償一項，其本質符合精神損害賠償制度的目的——對自然人的精神痛苦加以撫慰。但其對精神損害賠償傳統領域的突破也是顯而易見的：
第一，傳統的精神損害賠償責任只存在于人格權、身份權受到侵害的場合，而房屋和公墓墓地雖然蘊含人格利益，但仍然是典型的財產權。但這一界限很早就已為一些國家所突破。《日本民法典》第710條規定：“不論是侵害他人身體、自由或名譽情形還是侵害他人財產權情形，根據前條規定應負賠償責任者，對財產以外的損失亦應賠償。”《日本民法典》第709 條規定：“因故意或過失侵害他人權利時，負因此而產生損害的賠償責任。”除立法外，日本判例早在明治時期就對受害人因人格利益及財產權受到侵害產生精神損失提出的撫慰金賠償請求權廣泛地予以承認。如：從先祖處世襲而來的土地被他人強占，以及寵物貓被他人的小狗咬死的情況下而進行的撫慰金賠償請求均得到承認，以上判例的這一立場仍然持續至今[7].我國以往不承認侵害財產權的精神損害賠償，但到2001 年司法解釋則有限制地予以承認。2001年《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第四條規定：“具有人格象征意義的特定紀念物品，因侵權行為而永久性滅失或者毀損，物品所有人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。”據此規定并非任何侵害財產權的行為都可引起精神損害賠償，只有那些具有人格象征意義的特定紀念物品受到侵害才有可能要求精神損害賠償。同時，被侵權人要獲得精神損害賠償還必須符合“具有人格象征意義的特定紀念物品因侵權行為而永久性滅失或者毀損”的條件。言外之意，如果被毀損的特定紀念物品能夠修復或可以重新復制，則不能要求精神損害賠償。由此可看出，精神損害賠償的領域隨著社會的發展和法律的完善已經囊括了部分財產權受侵害的情形，而這些財產又都屬于含有人格利益的財產。房屋和公墓墓地是典型的人格財產，并且一經征收就無法恢復原狀，這與我國司法解釋中的特定紀念物品遭受侵害的情況在本質上是一樣的。因此，以精神損害賠償主要存在于人格權受侵害場合這樣的理由將其拒之門外顯然是不合時宜的。
第二，一般認為，精神損害賠償責任產生的前提是侵害權利的不法行為的存在。但國家的征收行為只要符合法定程序便是正當行為，不可能導致侵權責任的產生。理論上正如臺灣學者曾隆興先生所認為的那樣：“‘政府’征收之土地，固應依‘土地法’第二百三十九條之規定補償地價，惟所謂‘政府’征收土地，必須依‘土地法’第五編第二章規定之程序為之，否則‘政府’未得土地所有人之同意，而使用他人之土地，應屬侵權行為，因而所發生者為損害賠償問題，與‘政府’依行政權之作用所為征收土地，系法律上之正當行為，僅生依土地法補償之問題不能同一而論。”[8]意即政府之正當合法征收行為不可能導致精神損害賠償責任的產生。針對精神損害賠償產生的前提，我認為這是一種誤解。曾世雄先生認為：“損害賠償之發生原因可歸納為四類，亦即： （1）因契約關系而發生之損害賠償；（ 2）因侵權行為而發生之損害賠償； （3）因保險契約而發生之損害賠償；（4）因法律之特別規定而發生之損害賠償。”[9]因侵權行為而發生之精神損害賠償僅為精神損害賠償發生的原因之一，德國在2002年8月以后將原規定于債法第847條的僅限于侵權領域中的撫慰金請求權納入總則的第253條中，位置上的變化也在一定程度上顯示了精神損害賠償的使用領域突破了侵權行為領域。事實上很多國家早將其應用于違約責任、危險責任中。上文提到的澳大利亞的土地征用給付的慰藉金就是源于法律的特別規定。法律的特別規定一般針對特定的適法有責行為，即“行為適法者，指行為符合法律規范，行為有責者，指行為之結果有民事責任。適法有責行為，在同一法律規范之尺寸下，一方面不認之尺寸不合，他方面認之應負法律關系變動之責任”[10].國家征收征用行為是典型的適法有責行為，因此必須承擔補償責任。再者，“不論從理論上還是從事實上說，財產上的損害與非財產上的損害作為兩個互相獨立的損害，都是時常相伴而發生。為此，在制定和完善相關立法時，并不能因補償原因的合法性和不可責難性而免除國家對非違法行為造成的非財產損害上的補償責任，而應當通過立法予以明文規定，并在執法和司法過程中，實事求是地加以保護，比如規定靈活的補償或撫慰方式，使補償權利人能夠對非財產上的損害獨立提出補償請求”[11].鑒于“有損害必有救濟”的民法原理，我國對征收中的物質損害建立了補償制度，沒有理由對同樣產生于征收中的精神損害視而不見。況且，對于私有財產的權利人來說，由于無法對抗國家公權力對其私權利的侵擾，合法侵擾造成的精神損害和違法侵害造成的精神損害并無本質區別，為公共利益犧牲某人的個人利益，國家有可非難之處，因而難辭其咎。為了與征收中的物質損害補償相對應，也為了避免概念引起的混亂，筆者才使用了“精神損害補償”一詞。因此，筆者大膽斷言，在合法征收人格財產導致了被征收人人格利益損失的前提下，侵權行為的不存在并不會成為建立人格財產征收中的精神損害補償制度的障礙，這一問題完全可以通過法律的特別規定予以解決。
四、征收中的精神損害補償制度之可行性探討
第一，建立國家征收私人人格財產的精神損害補償制度首先會引起征收成本的提高。但是，為了公共利益對個人私產的征收在本質上是個人在國家強迫下，為了多數人利益做出了特別的犧牲，多數人本不應該吝嗇對于個人的補償。再者，我國征收補償標準并不算高，而精神損害補償具有慰藉性質，其數額一般也不高，征收成本的提高應該是國家可以承受的。[page]
第二，在征收人格財產中引入精神損害補償救濟有可能引起濫訟，導致司法成本的增加。事實上，這種可能性在整個精神損害賠償領域都存在，它并不僅僅是由人格財產征收中的精神損害補償救濟引起。我國建構精神損害賠償制度已經很多年，濫訟的問題一直存在，但沒有人認為應該取消該制度，其根本原因在于這一制度所倡導的理念符合法律觀念的發展，所帶來的法律效果利大于弊。所以，以這一理由反對在人格財產征收中建構精神損害補償救濟是站不住腳的。
第三，我國《憲法》和《物權法》均規定了國家征收的合法性和征收補償的必要性，但并未對征收補償細化，缺乏可操作性。而《土地管理法》、《城市房地產管理法》、《城市房屋拆遷管理條例》等法律法規在補償標準方面無統一標準，各行其是，這對法律實踐顯然是有害的。因此，制定統一的征收補償標準是勢在必行的，筆者也認為征收人格財產所產生的精神損害要成為國家補償的客體，必須通過立法加以明確。
第四，至于哪些房屋、公墓墓地應該給予精神損害補償，以房屋居住年限、是否祖傳這一類具體的硬性標準來衡量是不科學的。房屋、公墓墓地中所蘊含的人格利益源于對家人和親人的深切感情。因此，筆者認為應該以社會大眾的一般判斷為標準。例如，僅用于鋪面出租的私人房屋和預先購買的還未入葬的墓地就不能得到精神損害補償。而精神損害補償金額的確定，筆者建議將此留給法官根據具體情況進行自由裁量。其中應該考量的具體因素，限于篇幅，筆者不在此文中贅述。正如日本學者星野英一在《私法中的人》一文中談到，這個時代“可以說已經從將人作為自由行動的立法者、平等的法律人格即權利能力者抽象地加以把握的時代，轉變為？？根據社會的經濟的地位以及職業的差異把握更加具體的人、對弱者加以保護的時代”[12].平等保護財產的目的在于平等的保護人，根據財產本身的不同屬性來建立不同層次的保護，本質上就是為了更好地實現這一目的，同時也暗合了這個時代的特征。在初入21世紀的我國，幾乎每個城市都在馬不停蹄地進行著舊城改造，由此而牽涉其中的私人家庭房屋、公墓墓地更是不計其數。再加上我國對私人財產權利的保護在過去的很長一段歷史中是缺位的，公權力對私權利的侵擾恣意妄為，時至今日公用征收的補償金數額仍差強人意，所以對人格財產征收的法律保護的加強更是迫在眉睫。在我國《物權法》制定過程中，對征收目的、補償標準都曾有過廣泛深入的討論，可見，學者們對私人財產的保護也是極為重視的，但在征收的精神損害補償方面卻沒有只言片語的論述，這不能不說是一個遺憾。（來源：《學習論壇》2007年第11期）
注釋：
[1] Margaret Jane Radin， Property and Personhood， Stanford Law Review，Vol 34.
[2] Margaret Jane Radin， Property and Personhood， Stanford Law Review，Vol 34.
[3] Margaret Jane Radin， Property and Personhood， Stanford Law Review，Vol 34.
[4] [法]孟德斯鳩。 論法的精神[M ]. 北京：商務印書館， 2002.
[5]沈開舉。行政法補償研究[M ]. 北京：法律出版社， 2004. 51.
[6]曾隆興。詳解損害賠償法[M ]. 北京：中國政法大學出版社， 2003. 23、26.
[7]羅麗。 日本的撫慰金賠償制度[ J ]. 外國法譯評，2001， （1） .
[8]曾隆興。詳解損害賠償法[M ]. 北京：中國政法大學出版社， 2003. 23、26.
[9]曾世雄。 損害賠償法原理[M ]. 北京：中國政法大學出版社， 2001. 9.
[10]曾世雄。 民法總則之現在與未來[M ]. 北京：中國政法大學出版社， 2001. 194.
[11]司坡森。 論國家賠償[M ]. 北京：中國法制出版社， 2005. 184.
[12] [日]星野英一。 私法中的人[M ]. 北京：中國法制出版社， 2004. 73.
孫鵬·西南政法大學副教授
王寶瓊·西南政法大學碩士研究生
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內容審核：趙正群律師
來源：臨律-論征收中的精神損害補償，論征收中的精神損害補償
