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集體土地所有權的權屬來源種類？集體所有土地諸物權形態剖析：今日在線強拆評估法律咨詢

發布時間：
2024-07-11 11:59:50
作者：
圣運律師
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集體所有土地諸物權形態剖析，我國實行土地公有制，一切土地屬國家所有或集體所有。在現代法制國家，無論是國有土地還是集體所有土地，都應受一定的所有權和他物權制度的調整。但比較而言，對集體所有土地的物權法調整，仍是我國民商立法的一個薄弱環節，在某

集體土地所有權的權屬來源種類？集體所有土地諸物權形態剖析：今日在線強拆評估法律咨詢

我國實行土地公有制，一切土地屬國家所有或集體所有。在現代法制國家，無論是國有土地還是集體所有土地，都應受一定的所有權和他物權制度的調整。但比較而言，對集體所有土地的物權法調整，仍是我國民商立法的一個薄弱環節，在某些問題上存在認識偏差和立法缺陷。本文擬就集體所有土地的幾種基本物權形態作些理論分析，期能對完善我國土地法律制度及推動物權立法有所助益。一、集體土地之所有權所有權是物權體系的基石，設立于集體所有土地之上的用益物權和擔保物權，均以集體土地所有權的存在為前提條件。然而，在我國現行法律制度下，集體土地所有權在性質（主體）和內容方面均存在值得探究之處。關于集體土地所有權的性質，當前我國法學界主要有三種不同觀點。其一認為，集體土地所有權是一種由“集體經濟組織”享有的單獨所有權；（注：王衛國：《中國土地權利研究》，中國政法大學出版社1997年5月版，第114頁。）其二認為，我國的集體所有權是一種新型的總有，集體成員對集體財產（土地）享有占有、使用和收益權，并且依法按照平等、自愿原則來行使對集體土地的所有權；（注：韓松：《中國農民集體所有權的實質》，載《法律科學》1992年第1期。）其三認為，集體所有權是“個人化與法人化的契合”，集體財產（土地）應為集體組織法人所有，而集體組織成員對集體財產享有股權或社會權。（注：孔祥俊：《民商法新問題與判解研究》，第378頁。）筆者認為，上述諸說中，以“總有”說較為可取，其理由如下：（1 ）我國現行立法規定集體土地所有權的主體為“農民集體”而非“集體經濟組織”。《民法通則》第74條規定：“集體所有的土地依照法律屬于村農民集體所有，由村農業合作社等集體經濟組織或者村民委員會經營管理。已經屬于鄉（鎮）農民集體組織所有的，可以屬于鄉（鎮）農民集體所有”；《土地管理法》第8 條規定：“集體所有的土地依照法律屬于村農民集體所有，由村農業生產合作社等農業集體經濟組織或者村民委員會經營管理。已經屬于鄉（鎮）農民集體經濟組織所有的，可以屬于鄉（鎮）農民集體所有。村農民集體所有的土地已經分別屬于村內兩個以上農業集體經濟組織所有的，可以屬于各該農業集體經濟組織的農民集體所有”。從以上規定看，雖然個別條款前后用語未盡統一（“農民集體組織所有”的“農民集體所有”并用），但其基本精神仍可歸結為“農民集體所有”，村農業合作社等農業集體經濟組織僅有“經營、管理”之權。可見，對于集體土地所有權的主體，我國現行立法使用的是“農民集體”這樣一個模糊的用語。（2 ）“農民集體所有”實質上是一種帶有“總有”色彩的所有權形態。首先，“農民集體”不是一種獨立的民事主體形態。依通行的民法理論，具有獨立法律人格、能夠獨立享有民事權利和承擔民事義務的民事主體主要有自然人和法人兩種，此外，作為主權者的國家也是一種特殊的民事權利主體，而“農民集體”作為一個法律用語，本身并不代表某一種權利主體，只是描述了我國現階段的一種農村社會（經濟）組織形式（其典型形態是以村為單位的農民集體）；換言之，“農民集體”即非個人，也非法人，因此它本身并不能作為人格者享有土地所有權。一些學者將集體土地所有權界定為一種由“集體經濟組織”或“農民集體”享有的單獨所有權，無疑是將“農民集體”一概視為一種獨立的權利主體，這在理論上和實踐上都是難以成立的。從更深層次上說，這種觀點反映了我國法學界對集體所有權本質的一種傳統觀念，即認為集體所有權和國家所有權一樣，都只能是一種“間接所有權”，正如“全國人民”不可能成為全民所有權的主體因而確立國家所有權一樣，集體所有權的主體也不可能是集體成員之全體，而只能歸屬于“集體經濟組織”或“農民集體”這樣一個權利主體。殊不知，集體所有權作為集體所有制的法律反映，與作為全民所有制的法律反映的國家所有權相比，在經濟基礎上是有顯著區別的。就全民所有制而言，“由于全國人民在全國范圍內對生產資料的共同占有，其主體人數之眾、范圍之廣，在客觀上使每個勞動者無法直接行使對這部分生產資料的所有權，因而，現階段的全民所有制，實質上就是國家所有制，在法律上就表現為國家所有權。而農民集體所有制僅僅是一定集體組織，一般是一個社區單位內的全體勞動農民共同占有生產資料的公有制形式，其主體人數之少、范圍之小是不可與全民所有制相提并論的，這就使得一個整體組織范圍內的全體勞動農民直接占有生產資料、享有所有權在客觀上成為可能。這種客觀可能性必然要求法律上確認農民集體的直接所有權。因而，農民集體所有權的主體就是一定集體組織范圍內的全體農民”。（注：韓松：《我國農民集體所有權的實質》，載《法律科學》，92－1.）其次，“農民集體所有”，既非一種單獨所有權，也不是一般意義上的共同所有權（按份共有或共同共有），而是一種帶有。“總有色彩”而又有別于傳統民法意義上的“總有”的新型所有權形態，有的學者稱之為，“新型總有”。（注：韓松：《我國農民集體所有權的享有形式》，載《法律科學》，93－3. ）此種認識，系基于我國農民集體所有權在法律性質上與傳統總有之比較，認為前者對后者既有繼承，又有更新。具體地說，繼承的主要表現有四：其一，多數人及其結合之團體總有一個所有權，這適合由一定范圍全體農民集體直接享有所有權；其二，所有權的行使受團體的強烈制約，這適合維持農民集體的統一意志和利益；其三，“總有以團體利益為先”，“惟于全體利益與個人利益一致之范圍，而許團員個別權之行使”，這適合于農民集體所有權將集體利益與其成員利益有機統一；其四，總有成員對總有財產的應有份并不具體劃分，永遠屬于潛在份，不得要求分割、繼承或轉讓，這適于維護集體公有制的鞏固和發展。更新的主要表現有二：其一，總有成員和其團體對總有具有抽象的統一支配權，不再是團體的管理處分權和成員的使用、收益權的簡單相加，而首先是總有成員通過其集體對物實現抽象的統一支配，即總有成員通過其團體、團體依賴其成員對總有財產按照“平等自愿、議決一致”的原則行使占有、使用、收益和處分的權利；其二，集體成員對集體財產享有受益權，即從所有權總體上享受利益如有承包經營、使用總有財產的資格，有權利用公共設施、享受公共福利等。（注：韓松：《我國農民集體所有權的享有形式》，載《法律科學》，93－3.）筆者認為，上述闡析頗為符合我國農民集體所有權（尤指集體土地所有權）的實際狀況和有關立法精神，因而予以采信。[page]

在對集體土地所有權作出以上定性之后，學術界爭議頗多的集體土地所有權主體問題也就迎刃而解了，即集體土地所有權歸屬于一定農村集體組織范圍內的、“農民集體”，由集體成員對土地共享所有權。根據我國現行立法，集體所有的土地，一般屬村農民集體所有，特殊情況下屬于鄉（鎮）農民集體或村內農業集體經濟組織的農民集體所有。上述規定，體現了立足現實和尊重歷史的立法精神。所有權是對所有物的完全支配權，所有人“于法令之限制內，得自由處分其物”（《瑞士民法典》第641條），土地所有權也不應例外。然而，對我國集體土地所有權的實證分析表明，它是一種權能殘缺的“不完全所有權”。這主要表現在處分權和收益權方面。我國立法不但禁止集體土地買賣，而且禁止集體土地使用權的有償轉移，集體所有的土地只有經國家征用轉為國有土地后才能出讓、轉讓，這不僅使集體土地所有者失去了對土地的處分權，同時也使本應屬于集體的土地收益（出讓金）流入國庫；國家因公共利益需要而征用集體所有土地時，給予農民集體的補償既不是地租，更不是土地的價格，僅僅是部分補貼而已；鄉（鎮）辦企業建設使用村農民集體所有的土地的，雖依《土地管理法》規定應給被用地單位以適當補償，但實際補償數額大大低于土地價值，基本上是無償使用。上述規定和做法，使集體土地所有權在很大程度上失去了所有權的應有意義，既有悖于民法的基本精神（不同土地所有權在權能上應當平等），也不利于充分發揮集體所有土地的資源效益，應作適當調整（允許非農用地的出讓和轉讓，提高征地補償標準）。二、集體土地之用益物權由于立法上未使用物權概念，學者間對我國現階段存在哪些用益物權及如何完善用益物權體系問題認識頗不一致，這種分歧主要就表現在集體土地用益物權的構造問題上。據筆者所見，時下各種著述中所論及的集體土地用益物權形態主要包括：（1 ）土地承包經營權及相應物權形態。土地承包經營權為我國現行立法（《民法通則》第八十條、《土地管理法》第十二條）所確認，故通說認為它是我國現階段集體土地用益物權的主要形態。（注：參見佟柔主編：《中國民法、第四編第三章第三節；鄭立、王作堂主編：《民法學》（第二版）第十四章第四節。）但近年也有學者主張以“永佃權”或，“農地使用權”概念取而代之。（注：參見楊立新、尹艷：《我國他物權制度的重新構造》，載《中國社會科學，1995年第3期；陳sū＠①《土地承包經營權物權化與農地使用權制度的確立》。）（2）宅基地使用權及相應物權形態。通說認為，公民依法在集體土地上建造房屋，即取得宅基地使用權，但有學者將其納入“地上權”概念之中。（注：錢明星著：《物權法原理》，北京大學出版社1994年版，第298頁。）（3）土地使用權說及土地他項權利說。此說主張以“土地使用權”和“土地他項權利”涵括集體土地上的各種用益物權（集體土地使用權）包括農地使用權和建設用地使用權，后者包括宅基地使用權、企業用地使用權和公益用地使用權，屬用益物權的土地他項權利包括地役權、租賃權、耕作權等。（注：王衛國著：《中國土地權利研究》，中國政法大學出版社1997年5月版，第180頁、184頁、216頁。）（4）基地使用權、農地使用權及地役權說。此說認為，我國制定物權法時宜將作為用益物權的土地使用權依使用目的區分為兩種，用于建筑房屋或其他工作物的稱為基地使用權，用于耕種、養殖、畜牧等目的者稱為農地使用權，這樣一來，城鎮國有土地使用權、宅基地使用權都被歸入基地使用權范疇，國有耕地、林地、草原使用權及農村土地承包經營權則被歸入農地使用權范疇。因此，我國未來的用益物權體系主要包括農地使用權、基地使用權及地役權等三種用益物權。（注：陳華彬著：《物權法原理》，國家行政學院出版社1998年10月版，第509—510頁。）筆者認為，上述第（3）、（4）兩種主張雖然論述角度不同，但在集體土地用益物權問題上觀點基本一致，而后者（將集體土地用益物權歸結到統一的農地使用權、基地使用權和地役權概念之下）則更為簡潔、嚴謹，可資贊同。

（一）土地承包經營權的物權化改造勢在必行，而農地使用權是土地承包經營權物權化的恰當形式。對此問題，已有學者作了較為深入的論證，茲將其觀點及理由綜述如下：（注：參見陳sū＠①《土地承包經營權物權化與農地使用權制度的確立》。）土地承包經營權實為債權，而非物權。首先，從土地承包經營權的連帶性上看，此種權利連帶于聯產、承包，不是一項獨立的物權，農民取得土地承包經營權的對價條件，是具有復雜意義的“聯產”，而不是單純意義上的租金，依據聯產承包合同，發包方對土地承包經營權的標的物仍具有相當大的支配權；其次，承包人與土地所有者的關系是聯產承包合同關系，它實質上是一種發包人與承包人之間的內部關系，即集體內部分工分配的權利義務關系，用這種內部關系取得的承包經營權實際上只有對人（作為發包者的農民集體）的效力，而無對世的效力；其三，從土地承包經營權的轉讓條件看，承包人不能自主轉讓承包權，而物權的一個重要特征就是物權人有權自主轉讓其權利；其四，從立法上看，土地承包經營權關系中的發包人可以是集體土地所有者，也可以是國有土地使用者，即土地承包經營權可以基于土地所有權和土地使用權而設立，而如果在農用土地上已經設立了土地使用權的情況下，是否可以在其上再行設立物權性質的承包經營權，頗值疑問；其五，實踐中出現了大量的“轉包”事例，也得到法律（如農業法）的認可。在土地轉包關系中，轉承包人所取得的也是土地承包經營權，但其具有何種性質？如果是物權，性質顯然違背一般物權法理論；如果是債權性質，在立法上或實踐中就不得不面臨區分物權性質的土地承包經營權和債權性質的土地承包經營權的難題。由上可見，對于土地承包經營權，民法通則的抽象定性與聯產承包經營制度的具體內容之間存在著很大的差異，后者使土地承包經營權具有明顯的債權性質。（2）在深化農村經濟體制改革的客觀條件下，繼續維持土地承包經營權的債權性質，會產生難以克服的弊端。其一，承包合同糾紛的易發性與生產經營自主權的有限性，勢必影響農民生產經營的積極性；其二，轉讓土地承包經營權須經發包人同意，實際上限制了土地使用權利的自由流轉，為以行政或準行政手段配置土地資源留下大多余地，這不符合現代市場經濟體制對農業資源（土地資源）配置方式的要求；其三，土地承包經營權的債權性質，使農用土地制度處于不穩定狀態，因而不利于農業經濟的長期穩定發展。（3 ）土地承包經營權的物權化，是集體土地使用制度改革的必由之路，而“農地使用權”制度的確立，則是土地承包經營權物權化的形式結果。土地承包經營權的物權化，既是農業持續發展的需要，也是當前我國土地承包經營制度內在變化的必然結果。就前者而言，土地制度的長期穩定和土地使用權利的自主流轉是農業持續發展的法制基礎（沒有土地制度的長期穩定，就不會有土地經營的長期投入，而沒有土地制度長期穩定前提下的土地使用權利自主流轉，經營者不能以有償轉讓土地使用權的方式收回投資，則同樣會導致土地經營行為短期化），土地承包經營權的物權化，乃是確立這一法制基礎的關鍵，因為只有物權意義上的土地使用權才能滿足長期穩定和自主流轉的要求。就后者而言，隨著承包經營制的發展，我國現階段承包者的地位與改革初期相比已發生了很大變化，即由經營者變成了投資經營者，而發包者除土地外，則很少作其他投入；承包者與發包者之間的關系也由當初的承包經營關系簡化為土地使用（租用）關系。這種變化，成為土地承包經營權轉化為土地使用權的決定因素。而土地承包經營權物權化的一個形式上的結果，就是在農村土地用益物權體系中，不再使用“承包經營權”這一帶有債權特點的概念，而以“農地使用權”，概念取代之。[page]（二）基地使用權是集體土地用益物權的另一種基本形態。集體土地按其用途可分為農用地和非農用地，對于后者所享有的土地使用權，有的學者稱之為“建設用地使用權”（注：王衛國著：《中國土地權利研究》，中國政法大學出版社1997年5月版，第184頁。），有的則認為應歸入“基地使用權”的范疇（基地使用權包括城鎮國有土地使用權和宅基地使用權），以取代傳統民法中的“地上權”概念。（注：陳華彬著：《物權法原理》，國家行政學院出版社1998年10月版，第509—511頁。）筆者贊同后一種觀點，因為：（1 ）農地使用權不能涵蓋集體土地使用權的全部內容。如前所述，集體土地除農用地外，還存在一定數量的非農用地（即所謂“建設用地”，包括宅基地、企業用地和公益用地），對此類土地的使用權，既非債權意義上的“土地承包經營權”，也不同于物權意義上的農地使用權（它不以耕作、畜牧或養殖為目的，也不以支付地祖為必要），因此在立法上應分別予以規定；（2 ）非農用集體土地使用權與城鎮國有土地使用權在法律性質上與傳統民法上的地上權并無二致（均屬以在他人土地上有建筑物或其他工作物為目的而使用他人土地的權利），二者之間也不存在本質區別，在物權法中應當適用同樣的法律規則，不必區別對待，而“基地使用權”則不失為表述這一物權形態的恰當用語（既簡潔準確，又與農地使用權相對應）。

（三）地役權是集體土地用益物權體系的重要組成部分。地役權作為用益物權的基本形態之一，向為各國民法所肯認，但我國現行立法僅有“相鄰關系”的規定而未承認地役權。近年來，學術界對此多有批評，認為這是“現行立法之一重要缺漏與不足”（注：陳華彬著：《物權法原理》，國家行政學院出版社1998年10月版，第546頁。），主張借鑒羅馬法和近現代各國民法關于地役權制度的成功立法經驗，建立我國的地役權制度。筆者對此亦表贊同。（注：參見溫世揚著：《物權法要論》，武漢大學出版社1997年9月版，第64頁。）三、集體土地之擔保物權傳統民法上的擔保物權，主要有抵押權、質權和留置權三種，對此我國《擔保法》均作了具體規定。土地的不動產屬性和擔保物權的分類標準，決定了抵押權是土地擔保物權的基本形式。囿于“土地不得買賣或以其他形式非法轉讓”的法律原則，我國《擔保法》僅有條件地允許土地使用權抵押。具體地說，可用于抵押的土地使用權包括以下幾種：（1）抵押人依法有權處分的國有的土地使用權；（2）抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權；（3）以依法取得的國有土地上的房屋作抵押物時，該房屋占用范圍內的國有土地使用權；（4 ）以鄉（鎮）村企業的廠房等建筑物作抵押物時，其占用范圍內的土地使用權（《擔保法》第三十四條第（三）項、第（五）項，第三十六條第一款、第三款）。上述規定表明，我國立法對集體土地使用權抵押采取了嚴格限制的立場，即農地使用權除“四荒”土地使用權外不得抵押，基地使用權除與鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物同時抵押外，不得單獨抵押。概言之，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地的使用權，原則上不得抵押（《擔保法》第三十七條第（二）項）。筆者認為，這種立法主張是值得商榷的。首先，允許集體土地使用權抵押，是集體土地使用權物權化的要求。物權意義上的集體土地使用權（農地使用權或基地使用權），是土地使用人自主支配標的物并排除他人干涉的權利，其內容（權能）不但包括占有和使用（收益）權，也包括處分權，而抵押同轉讓、出租一樣均屬處分的范疇。如前文所述，集體土地使用權（農地使用權）的物權化是農業持續發展的需要，而承認集體土地使用權者的處分權（抵押設定權），則是賦予集體土地使用權物權效力的必然結果。其次，允許集體土地使用權抵押，與保護耕地、保障農民基本生存條件的立法政策并不矛盾。我國現行立法之所以嚴格限制集體土地使用權進入市場進行轉讓和設立抵押，目的在于防止農村耕地的流失，保障農民的基本生存條件，實現國家對土地的宏觀管理政策。（注：王利明著：《物權法論》，第687頁。）筆者認為，這種顧慮是沒有必要的。誠然，集體土地使用權抵押蘊含著集體土地使用權移轉的可能性，因而可能導致農民“失去”土地的現象，但它并不必然導致耕地流失和農民喪失基本生存條件的結果。這是因為，立法上在允許集體土地使用權抵押的同時，可以對抵押土地的用途加以限制（規定作為抵押物的土地使用權的受讓人不得改變土地用途），也可以對抵押人的利益加以適當保護（規定其在喪失土地使用權后對該土地享有租賃權），從而達到保護耕地、保障農民基本生存條件的目的。總之，確認集體土地使用權的可抵押性，既是完善集體土地物權體系的需要，也是實現集體土地資源配置市場化、保障農業經濟持續發展的要求。我國現行立法在此問題上采取了基本否定的立場，這是值得斟酌的。溫世揚