一、集體土地“征”“轉(zhuǎn)”國有化之法律路徑

【引言】

      俗稱的土地流轉(zhuǎn)，實際是土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，尤其是指集體土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)。流轉(zhuǎn)的形式，包括土地使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押、作價入股等等。

      根據(jù)現(xiàn)有法律體系，集體土地流轉(zhuǎn)入市，可分為集體土地“國有化模式”和“農(nóng)地入市模式”。本文重點論述國有化模式。

      集體土地“征”“轉(zhuǎn)”模式——

      先國有化、再市場化

      自房地產(chǎn)市場化以來，對于集體土地參與開發(fā)的模式，即是集體土地征收國有化模式。該過程實際是土地使用權(quán)從原始所有權(quán)分離的過程，也是集體土地參與房地產(chǎn)開發(fā)的重點和難點。一旦分離成功，土地使用權(quán)的出租、抵押、開發(fā)建房就沒那么難了。在這個過程中有非常多的市場參與者，往往可分為前端的參與者、中間接手者、終端的土地開發(fā)者等等，這也可稱為一種土流轉(zhuǎn)狀況，確切地講，集體土地權(quán)益的流轉(zhuǎn)。

      我國對于集體土地的開發(fā)使用，長期秉持一個原則“先國有化，再市場化”，也即“先征、轉(zhuǎn)，再出讓”，再通俗一點講，“先把你的賣給我，我再賣給你”。即使《土地管理法》對于集體經(jīng)營性建設(shè)用地規(guī)定了直接入市流轉(zhuǎn)的模式，也不排除在一定時間內(nèi)，先國有化再市場化還是主流模式。

      集體土地“轉(zhuǎn)”地的審批機構(gòu)——

      國務(wù)院或國務(wù)院授權(quán)的省級人民政府

      土地征轉(zhuǎn)主要的法律依據(jù)為《土地管理法》第44、45、46條。

      “轉(zhuǎn)”地，可簡單地理解為將農(nóng)用地變?yōu)榻ㄔO(shè)用地，是土地用途的變更，屬于規(guī)劃層面的變更。實務(wù)中還存在工業(yè)用地變更為住宅用地、商住混合用地等，這也是土地用途的變更。前者往往是伴隨征地手續(xù)發(fā)生，土地的所有權(quán)發(fā)生了變化;后者土地使用權(quán)的主體不發(fā)生變化，而僅僅是土地用途發(fā)生變化，土地的另行開發(fā)行為。

      根據(jù)《土地管理法》第44條，農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)分三種情形:

      (1)永久基本農(nóng)田轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，由國務(wù)院批準(zhǔn)。

      (2)非永久基本農(nóng)田，如土地落在土地利用總體規(guī)劃確定的城市和村莊、集鎮(zhèn)建設(shè)用地規(guī)模范圍內(nèi)，為實施該規(guī)劃，按土地利用年度計劃分批次按照國務(wù)院規(guī)定由原批準(zhǔn)土地利用總體規(guī)劃的機關(guān)或者其授權(quán)的機關(guān)批準(zhǔn)。在已批準(zhǔn)的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用范圍內(nèi)，具體建設(shè)項目用地可以由市、縣人民政府批準(zhǔn)。

      (3)非永久基本農(nóng)田，如土地落在土地利用總體規(guī)劃確定的城市和村莊、集鎮(zhèn)建設(shè)用地規(guī)模范圍外，轉(zhuǎn)地手續(xù)，由國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)。

      以上第(2)中情形法律規(guī)定較為含混，但可以簡單地理解為“老人老辦法，新人新辦法”。由國務(wù)院或國務(wù)院授權(quán)的省級人民政府，權(quán)利來源還是國務(wù)院。

      關(guān)于“征”地主體——

      縣級以上人民政府實施、省級以上人民政府批準(zhǔn)

      根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，“征”地其實可以粗略地劃分為兩種情形。一、根據(jù)社會經(jīng)濟發(fā)展的需要，當(dāng)?shù)乜h級以上政府從集體手中將土地“買回”的行為;二因為公共利益的需要，國家對集體土地征收行為。前者具有一定的協(xié)商因素，后者更具有強制、不容否定性。無論何種情形，均系由縣級以上人民實施，省級以上人民政府批準(zhǔn)。

      根據(jù)《土地管理法》第 45條規(guī)定，以下六中情形可依法征收:國防及外交、基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、公共事業(yè)建設(shè)、民生工程建設(shè)、成片開發(fā)、其他公共利益需要。除“成片開發(fā)”之外，以上五中情況可理解為公共利益。成片開發(fā)亦屬于廣義上的公共利益。

      成片開發(fā)的實質(zhì)條件——

      方案可行性和補償對價的合理性

      關(guān)于征收集體用地的審批，根據(jù)《土地管理法》第45條第5款規(guī)定:在土地利用總體規(guī)劃確定的城鎮(zhèn)建設(shè)用地范圍內(nèi)，經(jīng)省級以上人民政府批準(zhǔn)由縣級以上地方人民政府組織實施的成片開發(fā)建設(shè)需要用地的;第(五)項規(guī)定的成片開發(fā)并應(yīng)當(dāng)符合國務(wù)院自然資源主管部門規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。

      結(jié)合2020年11月5日自然資源部發(fā)布的《土地征收成片開發(fā)標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，以“成片開發(fā)”名目的征收集體土地的應(yīng)當(dāng)符合以下條件:

      (1)符合國土空間規(guī)劃

      (2)縣級人民政府組織實施

      (3)省級以上人民政府批準(zhǔn)

      (4)制定成片開發(fā)方案前省級人民政府需對土地征收成片開發(fā)方案的科學(xué)性、必要性進行論證

      (5)土地征收成片開發(fā)方案開發(fā)范圍內(nèi)農(nóng)村集體經(jīng)濟組織民主表決，需要達到三分之二以上通過。

      該文件還規(guī)定了不得批準(zhǔn)土地征收成片開發(fā)的情形，如:涉及占用永久基本農(nóng)田的;市縣區(qū)域內(nèi)存在大量批而未供或者閑置土地的;各類開發(fā)區(qū)、城市新區(qū)土地利用效率低下的;已批準(zhǔn)實施的土地征收成片開發(fā)連續(xù)兩年未完成方案安排的年度實施計劃的。

      由于以上法律和規(guī)定實施日期在2020年1月1日之后，關(guān)于成片開發(fā)屬于新產(chǎn)生的法律概念，以上變化值得我們關(guān)注。

      征地案例解析— —

      (2020)最高法民終970號案件

      案件主要當(dāng)事人為自然人韓XX、廣東正德置業(yè)集團有限公司、自然人戴XX、華同公司(正德公司的子公司)，案由為合同糾紛案。本案的一審判決是由廣東省高級人民法院作出，終審判決是由最高人民法院，二審判決的作出日期2020年11月10日。本案對于目前房地產(chǎn)業(yè)務(wù)和厘清法律關(guān)系具有一定的參考意義。

      本案一審法院查明事實:

      (一)正德公司與戴XX于2013年2月28日簽訂了協(xié)議，約定項目介紹。

      白石隆項目位于廣東省清遠市佛岡縣旁，占地面積約1100畝(含102畝已經(jīng)辦理了國土證，其余為農(nóng)用地，)。

      黃花湖項目位于廣東省清遠市佛岡縣黃花湖邊，占地面積約700畝(農(nóng)用地)。

      上述兩項目皆由正德公司設(shè)立的華同公司進行征地及與政府部門簽署用地有關(guān)協(xié)議，項目的權(quán)益由正德置業(yè)公司通過股權(quán)控制及享有。

      正德置業(yè)公司持有華同公司100%股權(quán)(原為90%，后股權(quán)調(diào)整為100%)。

      (二)股權(quán)轉(zhuǎn)讓。

      戴XX為實現(xiàn)享有上述兩個項目49%股權(quán)，正德置業(yè)公司同意將項目剝離后的華同公司49%股權(quán)轉(zhuǎn)讓給戴XX，轉(zhuǎn)讓價格為2.5億元，雙方還就具體支付方式進行了具體的約定。

      正德置業(yè)公司出讓華同公司49%股權(quán)按以下方式過戶給戴XX:正德置業(yè)公司把原有股東及其他項目剝離，一次性把49%股權(quán)過戶至戴XX或戴XX指定主體名下。股權(quán)過戶所涉稅費由正德置業(yè)公司、戴XX共同承擔(dān)。在股權(quán)過戶過程中，由于登記機關(guān)需要提供股權(quán)轉(zhuǎn)讓格式范本，雙方應(yīng)積極配合，簽署符合登記機關(guān)要求的格式范本，并按此范本進行見證，以盡快辦妥股權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)，該格式范本只作向登記機關(guān)辦理申請和登記之用，雙方權(quán)利義務(wù)以本協(xié)議為準(zhǔn)。

      (三)雙方權(quán)利義務(wù):

      正德公司負(fù)責(zé)兩個項目的土地補償、青苗補償、拆遷補償安置等全部征地手續(xù)。戴XX受讓49%股權(quán)前華同公司全部債務(wù)由正德置業(yè)公司自行承擔(dān)，但正德置業(yè)公司已向戴XX披露的債務(wù)除外。雙方還就新目標(biāo)公司經(jīng)營、合同的變更和解除、保密條款等進行了約定。

      (四)其他事實:

      正德公司與當(dāng)?shù)卣_成了協(xié)議，并就供地方式達成了“甲方(政府)將項目地塊由非建設(shè)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地并出讓，乙方(正德)以正常渠道競得項目地塊土地使用權(quán)后，甲方負(fù)責(zé)向乙方分期供地并辦理用地手續(xù)，乙方按合同約定向甲方支付辦證包干費。

      若第三人通過正常渠道競得項目地塊土地使用權(quán)，則項目地塊的競價扣除征地補償費及辦證包干費后余額，甲乙雙方同意分別按3.5:6.5比例進行分享。本合同中“辦證包干費”是指按本合同約定促成項目地塊收歸國有，并將用地性質(zhì)調(diào)整為商業(yè)及住宅用地后，通過公開交易的方式，將項目地塊《國有土地使用權(quán)證》辦到乙方名下依法所需的各項稅費總和，包括新增建設(shè)用地有償使用費，征地管理費、耕地占用稅、土地出讓金、森林植被恢復(fù)費、征用占用林地補償費等費用。......本合同簽訂后十個月內(nèi)完成征地的前提下，甲方負(fù)責(zé)為乙方辦理項目地塊約180畝《建設(shè)用地批準(zhǔn)書》《國有土地使用權(quán)證》、其余土地辦理時間視乙方開發(fā)進度而定。......甲方負(fù)責(zé)對項目地塊的總體規(guī)劃進行審核，保障項目地塊整體規(guī)劃的完整性。甲方負(fù)責(zé)確保乙方取得項目區(qū)域內(nèi)申報的旅業(yè)、餐飲、網(wǎng)吧、沐足等經(jīng)營許可營業(yè)執(zhí)照。因項目征地辦證時間較長，甲方同意6年內(nèi)不收取該項目地塊的土地閑置費用。雙方還就各自的權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任、爭議解決方式等進行了約定。

      (五)判決結(jié)果:

      戴XX提起訴訟要求解除與正德公司、韓XX的協(xié)議，并要求已經(jīng)支付的合同價款及損失，一審法院支持了戴XX的訴訟請求，二審法院維持原判。

      為方便理解，筆者將以上案件事實按時間順序簡約地表述為:

      (1)韓XX與正德公司系集體土地征轉(zhuǎn)過程中一手介入的市場主體，與當(dāng)?shù)卣炗喴酝恋卣鬓D(zhuǎn)、出讓、開發(fā)為主要內(nèi)容的協(xié)議;

      (2)戴XX擬通過受讓項目公司的股權(quán)，成為該項目利益的二手介入者;

      (3)一旦戴XX受讓項目成功，一手介入者韓XX及正德公司退出或部分退出項目開發(fā)。

      (4)二手介入者戴XX與一手介入者協(xié)議履約過程中，存在征轉(zhuǎn)手續(xù)未完成、履約不暢、協(xié)議解除的情形。

      一審法院將本案的焦點問題歸結(jié)為三:

      (一)案由定性及案涉合同的效力問題;

      (二)案涉合同是解除還是繼續(xù)履行的問題;

      (三)關(guān)于違約責(zé)任分擔(dān)問題。

      一審法院論述理由為:根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》第四十四條規(guī)定，農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地并用于商業(yè)開發(fā)，必須經(jīng)過一系列法定手續(xù)。由于合同的訂立與項目開發(fā)建設(shè)(含建設(shè)用地使用權(quán)的形成)之間存在時間差異，簽約各方是對正在形成的建設(shè)項目綜合性投資權(quán)益進行轉(zhuǎn)讓，出讓方華同公司是將其對兩個項目的綜合性投資權(quán)益轉(zhuǎn)讓給戴XX，作為受讓方的戴XX，也是基于對1800畝土地正在形成中的建設(shè)用地使用權(quán)的期待而受讓案涉兩個項目的權(quán)益(102畝已辦土地使用權(quán)證)，合同簽訂時土地性質(zhì)未變化或者說未達到招、拍、掛條件，但并不意味著隨著時間的推移、伴隨合同履行而不能達到這樣的條件。

      當(dāng)然，考慮到土地性質(zhì)的轉(zhuǎn)變、建設(shè)用地使用權(quán)的最終形成是或有條件而非必然條件，但即便華同公司與村小組、與當(dāng)?shù)乜h政府簽訂的協(xié)議無效，基于無效合同產(chǎn)生的返還財產(chǎn)、折價補償或者賠償損失等權(quán)利亦可成為合同轉(zhuǎn)讓標(biāo)的。

      因此，以上三個合同均為簽約各方真實的意思表示，也不存在合同法第五十二條所規(guī)定的無效的情形，亦不存在合同法第七十九條規(guī)定的“根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓”“按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓”“依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓”的情形，應(yīng)認(rèn)定為有效。

      結(jié)語——

      重視土地項目利益流轉(zhuǎn)協(xié)議的效力集體所有的土地變?yōu)閲型恋赜糜谏虡I(yè)開發(fā)，征地實施主體只能是縣級以上政府，而不能是市場主體。實務(wù)中某些政府需要借助商業(yè)資金來完成征收行為，在此條件下，市場主體與地方政府通常會達成協(xié)議，約定土地一旦國有化，市場主體優(yōu)先獲得使用權(quán)，甚至政府還“委托”市場主體實施具體的征收行為。

      (2020)最高法民終970號案件是個典型的政府向集體“買回”土地的情形，需要支付相應(yīng)的“對價”。本案所涉及的基礎(chǔ)事實發(fā)生在2020年1月1日之前，相關(guān)的征收手續(xù)應(yīng)依據(jù)《土地管理法》(2004年修訂)。

      根據(jù)舊法，縣級政府實施土地征收以前，應(yīng)當(dāng)履行上述土地“征”“轉(zhuǎn)”審批手續(xù)，然后啟動具體的征地工作，進行公告、補償、安置等?！锻恋毓芾矸ā?2019年修訂)新法對此作出了更為苛嚴(yán)的要求，需要開展擬征收土地現(xiàn)狀調(diào)查和社會穩(wěn)定風(fēng)險評估，聽取被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織及其成員、村民委員會和其他利害關(guān)系人的意見。

      本案市場主體在當(dāng)?shù)卣疀]有完成“征轉(zhuǎn)手續(xù)”，即參與其中，與地方政府達成協(xié)議，且自行與村集體洽談?wù)魇昭a償?shù)刃袨椤１景敢鹞覀冎匾暤氖?，地方縣級政府與一手市場主體即正德公司的協(xié)議效力如何評價問題。一手協(xié)議無效是否導(dǎo)致二手協(xié)議必然無效。

      本案一審法院對于地方政府與正德公司之間的協(xié)議效力未作正面評價，也不是本案的重點，但對正德公司與戴XX之間的二手合同效力持予肯定的態(tài)度。即，二手市場主體建立在對一手市場主體與政府之間達成協(xié)議關(guān)系的信賴，即便是前手合同無效，也有無效合同利益存在，不影響二手合同的效力。

二、集體土地征收主體

法律分析:

集體土地征收是指國家為公共利益的需要，通過法定程序，將原屬于農(nóng)民集體所有的土地征為國有的行為。土地征收方案依照法定程序批準(zhǔn)后，由被征收土地所在地的市、縣級人民政府予以公告并組織實施。所以集體土地征收的主體是市、縣級人民政府。

法律依據(jù):

《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》

第十二條 通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包、出租、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn)。

第三十三條 土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：

（一）平等協(xié)商、自愿、有償，任何組織和個人不得強迫或者阻礙承包方進行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)；

（二）不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地的農(nóng)業(yè)用途；

（三）流轉(zhuǎn)的期限不得超過承包期的剩余期限；

（四）受讓方須有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力；

（五）在同等條件下，本集體經(jīng)濟組織成員享有優(yōu)先權(quán)。

三、集體土地未經(jīng)征收能轉(zhuǎn)化為國有土地嗎

法律分析：集體土地必須通過征收轉(zhuǎn)化為國有土地。集體土地若想要轉(zhuǎn)為國有土地的話，那么就必須通過國家所規(guī)定的征收程序來進行轉(zhuǎn)換，并且需要把土地出讓手續(xù)補辦好，若手續(xù)不齊全的話，就會無法轉(zhuǎn)換成功。

法律依據(jù)：《中華人民共和國土地管理法》 第四十七條 國家征收土地的，依照法定程序批準(zhǔn)后，由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實施。

縣級以上地方人民政府?dāng)M申請征收土地的，應(yīng)當(dāng)開展擬征收土地現(xiàn)狀調(diào)查和社會穩(wěn)定風(fēng)險評估，并將征收范圍、土地現(xiàn)狀、征收目的、補償標(biāo)準(zhǔn)、安置方式和社會保障等在擬征收土地所在的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）和村、村民小組范圍內(nèi)公告至少三十日，聽取被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織及其成員、村民委員會和其他利害關(guān)系人的意見。

多數(shù)被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織成員認(rèn)為征地補償安置方案不符合法律、法規(guī)規(guī)定的，縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)組織召開聽證會，并根據(jù)法律、法規(guī)的規(guī)定和聽證會情況修改方案。

擬征收土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)在公告規(guī)定期限內(nèi)，持不動產(chǎn)權(quán)屬證明材料辦理補償?shù)怯?。縣級以上地方人民政府應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門測算并落實有關(guān)費用，保證足額到位，與擬征收土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人就補償、安置等簽訂協(xié)議；個別確實難以達成協(xié)議的，應(yīng)當(dāng)在申請征收土地時如實說明。

相關(guān)前期工作完成后，縣級以上地方人民政府方可申請征收土地。

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內(nèi)容審核：王學(xué)棉律師

來源：頭條-集體土地“征”“轉(zhuǎn)”國有化之法律路徑，