集體土地“征”“轉”國有化之法律路徑，【引言】 俗稱的土地流轉，實際是土地使用權的流轉，尤其是指集體土地使用權的流轉。流轉的形式，包括土地使用權的出讓、轉讓、出租、抵押、作價入股等等。 根據現有法律體系，集體土地流轉入市
【引言】
俗稱的土地流轉，實際是土地使用權的流轉，尤其是指集體土地使用權的流轉。流轉的形式，包括土地使用權的出讓、轉讓、出租、抵押、作價入股等等。
根據現有法律體系，集體土地流轉入市，可分為集體土地“國有化模式”和“農地入市模式”。本文重點論述國有化模式。
集體土地“征”“轉”模式——
先國有化、再市場化
自房地產市場化以來，對于集體土地參與開發的模式，即是集體土地征收國有化模式。該過程實際是土地使用權從原始所有權分離的過程，也是集體土地參與房地產開發的重點和難點。一旦分離成功，土地使用權的出租、抵押、開發建房就沒那么難了。在這個過程中有非常多的市場參與者，往往可分為前端的參與者、中間接手者、終端的土地開發者等等，這也可稱為一種土流轉狀況，確切地講，集體土地權益的流轉。
我國對于集體土地的開發使用，長期秉持一個原則“先國有化，再市場化”，也即“先征、轉，再出讓”，再通俗一點講，“先把你的賣給我，我再賣給你”。即使《土地管理法》對于集體經營性建設用地規定了直接入市流轉的模式，也不排除在一定時間內，先國有化再市場化還是主流模式。
集體土地“轉”地的審批機構——
國務院或國務院授權的省級人民政府
土地征轉主要的法律依據為《土地管理法》第44、45、46條。
“轉”地，可簡單地理解為將農用地變為建設用地，是土地用途的變更，屬于規劃層面的變更。實務中還存在工業用地變更為住宅用地、商住混合用地等，這也是土地用途的變更。前者往往是伴隨征地手續發生，土地的所有權發生了變化;后者土地使用權的主體不發生變化，而僅僅是土地用途發生變化，土地的另行開發行為。
根據《土地管理法》第44條，農用地轉用審批手續分三種情形:
(1)永久基本農田轉為建設用地的，由國務院批準。
(2)非永久基本農田，如土地落在土地利用總體規劃確定的城市和村莊、集鎮建設用地規模范圍內，為實施該規劃，按土地利用年度計劃分批次按照國務院規定由原批準土地利用總體規劃的機關或者其授權的機關批準。在已批準的農用地轉用范圍內，具體建設項目用地可以由市、縣人民政府批準。
(3)非永久基本農田，如土地落在土地利用總體規劃確定的城市和村莊、集鎮建設用地規模范圍外，轉地手續，由國務院或者國務院授權的省、自治區、直轄市人民政府批準。
以上第(2)中情形法律規定較為含混，但可以簡單地理解為“老人老辦法，新人新辦法”。由國務院或國務院授權的省級人民政府，權利來源還是國務院。
關于“征”地主體——
縣級以上人民政府實施、省級以上人民政府批準
根據《土地管理法》的規定，“征”地其實可以粗略地劃分為兩種情形。一、根據社會經濟發展的需要，當地縣級以上政府從集體手中將土地“買回”的行為;二因為公共利益的需要，國家對集體土地征收行為。前者具有一定的協商因素，后者更具有強制、不容否定性。無論何種情形，均系由縣級以上人民實施，省級以上人民政府批準。
根據《土地管理法》第 45條規定，以下六中情形可依法征收:國防及外交、基礎設施建設、公共事業建設、民生工程建設、成片開發、其他公共利益需要。除“成片開發”之外，以上五中情況可理解為公共利益。成片開發亦屬于廣義上的公共利益。
成片開發的實質條件——
方案可行性和補償對價的合理性
關于征收集體用地的審批，根據《土地管理法》第45條第5款規定:在土地利用總體規劃確定的城鎮建設用地范圍內，經省級以上人民政府批準由縣級以上地方人民政府組織實施的成片開發建設需要用地的;第(五)項規定的成片開發并應當符合國務院自然資源主管部門規定的標準。
結合2020年11月5日自然資源部發布的《土地征收成片開發標準》規定，以“成片開發”名目的征收集體土地的應當符合以下條件:
(1)符合國土空間規劃
(2)縣級人民政府組織實施
(3)省級以上人民政府批準
(4)制定成片開發方案前省級人民政府需對土地征收成片開發方案的科學性、必要性進行論證
(5)土地征收成片開發方案開發范圍內農村集體經濟組織民主表決，需要達到三分之二以上通過。
該文件還規定了不得批準土地征收成片開發的情形，如:涉及占用永久基本農田的;市縣區域內存在大量批而未供或者閑置土地的;各類開發區、城市新區土地利用效率低下的;已批準實施的土地征收成片開發連續兩年未完成方案安排的年度實施計劃的。
由于以上法律和規定實施日期在2020年1月1日之后，關于成片開發屬于新產生的法律概念，以上變化值得我們關注。
征地案例解析— —
(2020)最高法民終970號案件
案件主要當事人為自然人韓XX、廣東正德置業集團有限公司、自然人戴XX、華同公司(正德公司的子公司)，案由為合同糾紛案。本案的一審判決是由廣東省高級人民法院作出，終審判決是由最高人民法院，二審判決的作出日期2020年11月10日。本案對于目前房地產業務和厘清法律關系具有一定的參考意義。
本案一審法院查明事實:
(一)正德公司與戴XX于2013年2月28日簽訂了協議，約定項目介紹。
白石隆項目位于廣東省清遠市佛岡縣旁，占地面積約1100畝(含102畝已經辦理了國土證，其余為農用地，)。
黃花湖項目位于廣東省清遠市佛岡縣黃花湖邊，占地面積約700畝(農用地)。
上述兩項目皆由正德公司設立的華同公司進行征地及與政府部門簽署用地有關協議，項目的權益由正德置業公司通過股權控制及享有。
正德置業公司持有華同公司100%股權(原為90%，后股權調整為100%)。
(二)股權轉讓。
戴XX為實現享有上述兩個項目49%股權，正德置業公司同意將項目剝離后的華同公司49%股權轉讓給戴XX，轉讓價格為2.5億元，雙方還就具體支付方式進行了具體的約定。
正德置業公司出讓華同公司49%股權按以下方式過戶給戴XX:正德置業公司把原有股東及其他項目剝離，一次性把49%股權過戶至戴XX或戴XX指定主體名下。股權過戶所涉稅費由正德置業公司、戴XX共同承擔。在股權過戶過程中，由于登記機關需要提供股權轉讓格式范本，雙方應積極配合，簽署符合登記機關要求的格式范本，并按此范本進行見證，以盡快辦妥股權轉讓手續，該格式范本只作向登記機關辦理申請和登記之用，雙方權利義務以本協議為準。
(三)雙方權利義務:
正德公司負責兩個項目的土地補償、青苗補償、拆遷補償安置等全部征地手續。戴XX受讓49%股權前華同公司全部債務由正德置業公司自行承擔，但正德置業公司已向戴XX披露的債務除外。雙方還就新目標公司經營、合同的變更和解除、保密條款等進行了約定。
(四)其他事實:
正德公司與當地政府達成了協議，并就供地方式達成了“甲方(政府)將項目地塊由非建設用地轉為建設用地并出讓，乙方(正德)以正常渠道競得項目地塊土地使用權后，甲方負責向乙方分期供地并辦理用地手續，乙方按合同約定向甲方支付辦證包干費。
若第三人通過正常渠道競得項目地塊土地使用權，則項目地塊的競價扣除征地補償費及辦證包干費后余額，甲乙雙方同意分別按3.5:6.5比例進行分享。本合同中“辦證包干費”是指按本合同約定促成項目地塊收歸國有，并將用地性質調整為商業及住宅用地后，通過公開交易的方式，將項目地塊《國有土地使用權證》辦到乙方名下依法所需的各項稅費總和，包括新增建設用地有償使用費，征地管理費、耕地占用稅、土地出讓金、森林植被恢復費、征用占用林地補償費等費用。......本合同簽訂后十個月內完成征地的前提下，甲方負責為乙方辦理項目地塊約180畝《建設用地批準書》《國有土地使用權證》、其余土地辦理時間視乙方開發進度而定。......甲方負責對項目地塊的總體規劃進行審核，保障項目地塊整體規劃的完整性。甲方負責確保乙方取得項目區域內申報的旅業、餐飲、網吧、沐足等經營許可營業執照。因項目征地辦證時間較長，甲方同意6年內不收取該項目地塊的土地閑置費用。雙方還就各自的權利義務、違約責任、爭議解決方式等進行了約定。
(五)判決結果:
戴XX提起訴訟要求解除與正德公司、韓XX的協議，并要求已經支付的合同價款及損失，一審法院支持了戴XX的訴訟請求，二審法院維持原判。
為方便理解，筆者將以上案件事實按時間順序簡約地表述為:
(1)韓XX與正德公司系集體土地征轉過程中一手介入的市場主體，與當地政府簽訂以土地征轉、出讓、開發為主要內容的協議;
(2)戴XX擬通過受讓項目公司的股權，成為該項目利益的二手介入者;
(3)一旦戴XX受讓項目成功，一手介入者韓XX及正德公司退出或部分退出項目開發。
(4)二手介入者戴XX與一手介入者協議履約過程中，存在征轉手續未完成、履約不暢、協議解除的情形。
一審法院將本案的焦點問題歸結為三:
(一)案由定性及案涉合同的效力問題;
(二)案涉合同是解除還是繼續履行的問題;
(三)關于違約責任分擔問題。
一審法院論述理由為:根據《中華人民共和國土地管理法》第四十四條規定，農用地轉為建設用地并用于商業開發，必須經過一系列法定手續。由于合同的訂立與項目開發建設(含建設用地使用權的形成)之間存在時間差異，簽約各方是對正在形成的建設項目綜合性投資權益進行轉讓，出讓方華同公司是將其對兩個項目的綜合性投資權益轉讓給戴XX，作為受讓方的戴XX，也是基于對1800畝土地正在形成中的建設用地使用權的期待而受讓案涉兩個項目的權益(102畝已辦土地使用權證)，合同簽訂時土地性質未變化或者說未達到招、拍、掛條件，但并不意味著隨著時間的推移、伴隨合同履行而不能達到這樣的條件。
當然，考慮到土地性質的轉變、建設用地使用權的最終形成是或有條件而非必然條件，但即便華同公司與村小組、與當地縣政府簽訂的協議無效，基于無效合同產生的返還財產、折價補償或者賠償損失等權利亦可成為合同轉讓標的。
因此，以上三個合同均為簽約各方真實的意思表示，也不存在合同法第五十二條所規定的無效的情形，亦不存在合同法第七十九條規定的“根據合同性質不得轉讓”“按照當事人約定不得轉讓”“依照法律規定不得轉讓”的情形，應認定為有效。
結語——
重視土地項目利益流轉協議的效力集體所有的土地變為國有土地用于商業開發，征地實施主體只能是縣級以上政府，而不能是市場主體。實務中某些政府需要借助商業資金來完成征收行為，在此條件下，市場主體與地方政府通常會達成協議，約定土地一旦國有化，市場主體優先獲得使用權，甚至政府還“委托”市場主體實施具體的征收行為。
(2020)最高法民終970號案件是個典型的政府向集體“買回”土地的情形，需要支付相應的“對價”。本案所涉及的基礎事實發生在2020年1月1日之前，相關的征收手續應依據《土地管理法》(2004年修訂)。
根據舊法，縣級政府實施土地征收以前，應當履行上述土地“征”“轉”審批手續，然后啟動具體的征地工作，進行公告、補償、安置等。《土地管理法》(2019年修訂)新法對此作出了更為苛嚴的要求，需要開展擬征收土地現狀調查和社會穩定風險評估，聽取被征地的農村集體經濟組織及其成員、村民委員會和其他利害關系人的意見。
本案市場主體在當地政府沒有完成“征轉手續”，即參與其中，與地方政府達成協議，且自行與村集體洽談征收補償等行為。本案引起我們重視的是，地方縣級政府與一手市場主體即正德公司的協議效力如何評價問題。一手協議無效是否導致二手協議必然無效。
本案一審法院對于地方政府與正德公司之間的協議效力未作正面評價，也不是本案的重點，但對正德公司與戴XX之間的二手合同效力持予肯定的態度。即，二手市場主體建立在對一手市場主體與政府之間達成協議關系的信賴，即便是前手合同無效，也有無效合同利益存在，不影響二手合同的效力。
法律分析:
集體土地征收是指國家為公共利益的需要，通過法定程序，將原屬于農民集體所有的土地征為國有的行為。土地征收方案依照法定程序批準后，由被征收土地所在地的市、縣級人民政府予以公告并組織實施。所以集體土地征收的主體是市、縣級人民政府。
法律依據:
《中華人民共和國農村土地承包法》
第十二條 通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或者其他方式流轉。
第三十三條 土地承包經營權流轉應當遵循以下原則：
（一）平等協商、自愿、有償，任何組織和個人不得強迫或者阻礙承包方進行土地承包經營權流轉；
（二）不得改變土地所有權的性質和土地的農業用途；
（三）流轉的期限不得超過承包期的剩余期限；
（四）受讓方須有農業經營能力；
（五）在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權。
法律分析：集體土地必須通過征收轉化為國有土地。集體土地若想要轉為國有土地的話，那么就必須通過國家所規定的征收程序來進行轉換，并且需要把土地出讓手續補辦好，若手續不齊全的話，就會無法轉換成功。
法律依據：《中華人民共和國土地管理法》 第四十七條 國家征收土地的，依照法定程序批準后，由縣級以上地方人民政府予以公告并組織實施。
縣級以上地方人民政府擬申請征收土地的，應當開展擬征收土地現狀調查和社會穩定風險評估，并將征收范圍、土地現狀、征收目的、補償標準、安置方式和社會保障等在擬征收土地所在的鄉（鎮）和村、村民小組范圍內公告至少三十日，聽取被征地的農村集體經濟組織及其成員、村民委員會和其他利害關系人的意見。
多數被征地的農村集體經濟組織成員認為征地補償安置方案不符合法律、法規規定的，縣級以上地方人民政府應當組織召開聽證會，并根據法律、法規的規定和聽證會情況修改方案。
擬征收土地的所有權人、使用權人應當在公告規定期限內，持不動產權屬證明材料辦理補償登記。縣級以上地方人民政府應當組織有關部門測算并落實有關費用，保證足額到位，與擬征收土地的所有權人、使用權人就補償、安置等簽訂協議；個別確實難以達成協議的，應當在申請征收土地時如實說明。
相關前期工作完成后，縣級以上地方人民政府方可申請征收土地。
●集體土地國有化程序
●集體土地如何征收為國有
●集體土地征收為國有土地必要程序
●集體土地征為國有程序
●集體土地征收為國有是什么意思
●集體土地國有化從什么時候開始
●集體用地征收為國有用地
●集體土地如何征收為國有
●集體土地征收為國有建設用地
●集體土地怎么國有化
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內容審核：王學棉律師
來源：頭條-集體土地“征”“轉”國有化之法律路徑，
