今年3月14日公布施行并生效的《憲法》修正案，將原《憲法》第十條第三款“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征用”，修改為：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”這一修改，將不僅直接導(dǎo)致《土地管理法》的修改，同時(shí)，對(duì)完善我國(guó)的征地制度，切實(shí)維護(hù)土地所有者或使用者的權(quán)益，逐漸實(shí)現(xiàn)集體土地所有權(quán)主體地位，進(jìn)一步構(gòu)建公平、合理、科學(xué)的征地制度，也將產(chǎn)生深遠(yuǎn)影響。

關(guān)于征地問(wèn)題修正的幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)

其一，《憲法》修正案中的“征用”，不能與現(xiàn)行《土地管理法》中的“臨時(shí)用地”簡(jiǎn)單地等同

現(xiàn)行《土地管理法》第五十七條設(shè)定的“臨時(shí)用地”，是指“建設(shè)項(xiàng)目施工和地質(zhì)勘查需要臨時(shí)使用國(guó)有土地或者農(nóng)民集體所有的土地”的行為。在土地管理實(shí)踐中，這里的“臨時(shí)用地”，一般因建設(shè)項(xiàng)目而派生，僅為建設(shè)項(xiàng)目由于原征地范圍狹窄或偏小無(wú)法施工，需要在征地范圍外圍和施工進(jìn)場(chǎng)時(shí)沿進(jìn)場(chǎng)線路拓寬道路以及地質(zhì)勘探等而被臨時(shí)使用的國(guó)有土地或者農(nóng)村集體土地。

現(xiàn)行《土地管理法》設(shè)定的臨時(shí)用地具有以下特征：(1)臨時(shí)用地不問(wèn)項(xiàng)目性質(zhì)，只論是否需要，而且，大多數(shù)臨時(shí)用地因工程項(xiàng)目施工或勘探、調(diào)查而起。(2)臨時(shí)用地使用者，根據(jù)土地權(quán)屬與縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門或者農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織簽訂臨時(shí)使用土地合同，只需報(bào)經(jīng)縣以上人民政府土地行政主管部門批準(zhǔn)(不需報(bào)政府批準(zhǔn))。如《浙江省實(shí)施〈中華人民共和國(guó)土地管理法〉辦法》第三十三條規(guī)定，臨時(shí)使用土地5公頃以上的，應(yīng)當(dāng)報(bào)省人民政府土地行政主管部門備案，臨時(shí)使用土地5公頃以下的，都由縣或設(shè)區(qū)的市人民政府土地行政主管部門批準(zhǔn)。(3)臨時(shí)用地申請(qǐng)經(jīng)批準(zhǔn)后，土地使用者按臨時(shí)使用土地合同約定向土地所有者支付臨時(shí)使用土地補(bǔ)償費(fèi)，一般按前三年的平均年產(chǎn)值逐年補(bǔ)償。

臨時(shí)用地的期限，法律有嚴(yán)格的限定，一般不超過(guò)兩年。(4)臨時(shí)用地，一般是臨時(shí)使用農(nóng)用地、未利用地或者城市內(nèi)的空閑地。使用時(shí)，不改變土地權(quán)屬和土地用途的性質(zhì)，即原土地的所有權(quán)和使用權(quán)無(wú)需改變，不需辦理土地征用手續(xù)。原土地的用途為建設(shè)用地的仍為建設(shè)用地，原來(lái)為農(nóng)用地的仍為農(nóng)用地，使用結(jié)束后恢復(fù)原用途。因此，比較《憲法》修正案中的“征用”與現(xiàn)行《土地管理法》中的“臨時(shí)用地”，除了土地所有權(quán)不發(fā)生變更外，兩者之間應(yīng)該有著很大的差別。

其二，不論是“征收”，還是“征用”，都必須保證為了公共利益的需要

“征收”或“征用”土地的對(duì)象都是農(nóng)民集體土地，而且，只要是“征”，就屬于政府行為，仍帶有強(qiáng)制性，有國(guó)家強(qiáng)制力作保證。因此，只有國(guó)家為了公共利益的需要，才能對(duì)土地實(shí)行“征收”或“征用”，國(guó)家才能對(duì)土地動(dòng)用“征收權(quán)或者征用權(quán)”(可通稱為“征地權(quán)”)。《憲法》對(duì)此也有相應(yīng)規(guī)定，這為下一步相關(guān)法律法規(guī)嚴(yán)格界定公共利益范疇，進(jìn)而嚴(yán)格控制濫用“征地權(quán)”，將繼續(xù)提供法律基礎(chǔ)。

其三，現(xiàn)行征用土地行為，區(qū)別為“征收”和“征用”，且規(guī)定，“征收”主要是所有權(quán)的改變，“征用”只是使用權(quán)的改變，這為集體經(jīng)濟(jì)組織及成員在一定范圍內(nèi)提供了一定的選擇權(quán)

我國(guó)實(shí)行社會(huì)主義公有制的基本土地制度，土地屬于國(guó)家或集體所有，任何單位和個(gè)人都不可能取得土地的所有權(quán)。因此，根據(jù)土地位置的不可移動(dòng)性和土地的所有權(quán)與使用權(quán)可以分離的原則，人們更關(guān)心的是土地使用權(quán)獲得的期限、穩(wěn)定性和流動(dòng)性，《憲法》的這一修改，為集體土地制度改革，逐漸實(shí)現(xiàn)集體土地所有權(quán)主體地位，構(gòu)建我國(guó)公平、合理、科學(xué)的土地制度，最終實(shí)現(xiàn)國(guó)有土地和集體土地“兩種所有權(quán)一個(gè)市場(chǎng)”的土地管理制度提供了法律空間。

其四，無(wú)論“征收”或“征用”，都應(yīng)依照法律規(guī)定，經(jīng)過(guò)嚴(yán)格的程序批準(zhǔn)并給予土地征收或征用對(duì)象補(bǔ)償

這將對(duì)切實(shí)維護(hù)土地所有者或使用者的權(quán)益起到積極的作用，也將對(duì)《憲法》作出的“公民的合法的私有財(cái)產(chǎn)不受侵犯。國(guó)家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財(cái)產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)”等承諾產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。

關(guān)于修改《土地管理法》、完善征地制度的幾點(diǎn)建議

為與《憲法》修正案相銜接，結(jié)合前幾年全國(guó)征地制度改革試點(diǎn)經(jīng)驗(yàn)，建議在修改《土地管理法》時(shí)，對(duì)完善征地的法律制度，要注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

其一，關(guān)于“征收”和“征用”的適用范圍

《憲法》以及現(xiàn)行《土地管理法》都規(guī)定，只有國(guó)家為了社會(huì)公共利益需要，才能實(shí)施“征地權(quán)”。“社會(huì)公共利益”的界定，理論上一般是指公共目的或公眾受益，如供水、供電、供氣、修建道路、綠地、公園等公共基礎(chǔ)設(shè)施。但是近年來(lái)，隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展，公共基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目投資主體多元化，高等級(jí)公路股份化，鐵路、水、電、氣等行業(yè)企業(yè)化，衛(wèi)生、教育行業(yè)產(chǎn)業(yè)化，已成為一種發(fā)展趨勢(shì)。對(duì)社會(huì)公共利益的界定因此變得非常困難。而且，在目前各產(chǎn)業(yè)中，路、電、氣、衛(wèi)生、教育等，屬于投資風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)小、回報(bào)較豐厚的行業(yè)，只要政府或原有的部門不壟斷，其他行業(yè)和民間資本對(duì)這些行業(yè)的投資都會(huì)十分活躍。

因此，建議在修改《土地管理法》時(shí)，除作出基本法律規(guī)定外，應(yīng)按項(xiàng)目的性質(zhì)和受益面列出“公共利益項(xiàng)目”目錄作為征地依據(jù)。對(duì)于在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的“公共利益項(xiàng)目”，為實(shí)施城市規(guī)劃(縣城以上規(guī)劃，下同)需要涉及農(nóng)村集體土地的，可以實(shí)行征收。對(duì)于城市規(guī)劃區(qū)外的項(xiàng)目，可以充分聽取被征地村民的意見，尊重被征地村民的選擇權(quán)，是實(shí)行“征收”，還是“征用”，征得2/3的村民或村民代表同意。如果村民選擇征收，可以得到相對(duì)較高的一次性征地補(bǔ)償;如果選擇征用，意味著土地的所有者——被征地集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員可以取得長(zhǎng)期土地收益的權(quán)利。這也是對(duì)上海等地高速公路建設(shè)吸收被征地集體經(jīng)濟(jì)組織以征地款折成股份入股、參與逐年分紅等征地制度改革成果的肯定，也為今后處理這類征地問(wèn)題提供了法律依據(jù)。[page]

對(duì)于經(jīng)營(yíng)性項(xiàng)目，需用集體土地，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，征收后實(shí)行國(guó)有土地使用權(quán)招拍掛或協(xié)議出讓;在城市規(guī)劃區(qū)外，符合村鎮(zhèn)規(guī)劃的，實(shí)行集體土地使用權(quán)招拍掛或協(xié)議出讓。集體土地使用權(quán)招拍掛或協(xié)議出讓收益，應(yīng)大部分歸集體所有。各級(jí)政府和土地行政主管部門應(yīng)加強(qiáng)對(duì)國(guó)有土地和集體土地使用權(quán)市場(chǎng)的監(jiān)督和管理。

其二，關(guān)于“征收”和“征用”的補(bǔ)償原則及標(biāo)準(zhǔn)

現(xiàn)行《土地管理法》規(guī)定，征用土地的，按照被征用土地的原用途給予補(bǔ)償。征用耕地的土地補(bǔ)償費(fèi)和安置補(bǔ)助費(fèi)的具體標(biāo)準(zhǔn)，按照該耕地的前三年平均年產(chǎn)值乘以若干倍數(shù)確定。在集體土地中，我國(guó)大多數(shù)耕地的耕作習(xí)慣，以種植水稻或者大豆、麥子等作物為主。按征用土地原用途進(jìn)行補(bǔ)償，沒(méi)有考慮由于長(zhǎng)期的工農(nóng)業(yè)產(chǎn)品“剪刀差”影響而形成的農(nóng)產(chǎn)品價(jià)格嚴(yán)重偏低于價(jià)值的因素，更沒(méi)有考慮被征土地穩(wěn)定的生產(chǎn)和生活保障功能及其預(yù)期價(jià)值，顯失公正。實(shí)行集體土地“征收”或“征用”時(shí)，對(duì)被“征收”或“征用”的集體土地的補(bǔ)償，應(yīng)堅(jiān)持按市場(chǎng)規(guī)律辦事。近期看，可按各地在征地制度改革中采用和推行的“區(qū)片綜合價(jià)”進(jìn)行補(bǔ)償。但“區(qū)片綜合價(jià)”是在對(duì)農(nóng)用地以年產(chǎn)值計(jì)算的基礎(chǔ)上，適當(dāng)考慮了土地的區(qū)位條件而測(cè)定的，因此，它是個(gè)權(quán)宜之計(jì)，而絕非長(zhǎng)久之策。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，“征收”或“征用”集體土地的補(bǔ)償，應(yīng)以被征集體土地的“基準(zhǔn)地價(jià)”為基礎(chǔ)，結(jié)合征地時(shí)的市場(chǎng)情況確定。

“征收”，按“基準(zhǔn)地價(jià)”結(jié)合征地時(shí)的市場(chǎng)情況確定價(jià)格一次性補(bǔ)償;“征用”，按“基準(zhǔn)地價(jià)”結(jié)合征地時(shí)的市場(chǎng)情況確定的價(jià)格進(jìn)行合作、入股。因此，建議國(guó)家應(yīng)盡快部署進(jìn)行集體土地分等定級(jí)。集體土地分等定級(jí)可以采用與城鎮(zhèn)國(guó)有土地分等定級(jí)基本一致的評(píng)價(jià)體系和方法，但在考慮集體土地的現(xiàn)勢(shì)(大多數(shù)是農(nóng)用地)價(jià)值及其預(yù)期價(jià)值的同時(shí)，應(yīng)充分考慮其作為建設(shè)用地的功能。但不管如何，國(guó)家為了公共利益的需要，對(duì)集體土地實(shí)行征收或征用時(shí)，不能因?yàn)轫?xiàng)目性質(zhì)不同而實(shí)行不同的征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，侵害農(nóng)民利益。

對(duì)于光纜通信、輸油(氣)管道和“高壓走廊”等地下、地上管線(網(wǎng))工程，鑒于基本不影響農(nóng)用地功能，只影響可作為建設(shè)用地功能的特點(diǎn)，征地補(bǔ)償可低于一般建設(shè)征用集體土地的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。

其三，關(guān)于“征收”和“征用”的程序設(shè)定按照現(xiàn)行《土地管理法》，國(guó)家建設(shè)需要征用土地在報(bào)經(jīng)省政府和國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)前，是沒(méi)有任何政府部門、機(jī)構(gòu)或建設(shè)單位與被征地集體經(jīng)濟(jì)組織或農(nóng)民發(fā)生關(guān)系的規(guī)定的，只有在征地方案批準(zhǔn)后的征地實(shí)施過(guò)程中，有關(guān)地方政府才會(huì)公告，并聽取被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的意見。對(duì)此，《征用土地公告辦法》等都有詳細(xì)規(guī)定。但事實(shí)上，國(guó)土資源部有關(guān)規(guī)范性文件多次強(qiáng)調(diào)，征用土地要充分尊重被征地集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的知情權(quán)，切實(shí)維護(hù)農(nóng)民的切身利益。在為土地審批而設(shè)計(jì)的規(guī)范文本中，在編制建設(shè)用地呈報(bào)說(shuō)明書和農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、征用土地方案、補(bǔ)充耕地方案和供地方案過(guò)程中，專門設(shè)計(jì)了一張“征用土地情況調(diào)查表”，在表上設(shè)計(jì)了一欄“被征地村(組)核實(shí)意見”，要求基層國(guó)土資源管理部門征詢并由被征地村、組簽署意見。同時(shí)，不少省、市還繼續(xù)延續(xù)原《土地管理法》在征地報(bào)批前與被征地集體經(jīng)濟(jì)組織簽訂“征地補(bǔ)償安置協(xié)議”的做法。鑒于這一情況，在修改《土地管理法》時(shí)，對(duì)現(xiàn)行《土地管理法》設(shè)定的“征地程序”要作一較大的調(diào)整和修改。征地報(bào)批前，首先，應(yīng)根據(jù)建設(shè)規(guī)劃確定的用地范圍或項(xiàng)目建設(shè)單位提供的征地紅線和設(shè)計(jì)要求，進(jìn)行征地調(diào)查。

按國(guó)家有關(guān)土地勘測(cè)標(biāo)準(zhǔn)，查清被征范圍內(nèi)的土地權(quán)屬、各權(quán)屬單位的面積和其他需要調(diào)查的要素。其次，征求被征地集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的意見，告知征地補(bǔ)償原則、標(biāo)準(zhǔn)并征詢意見;征求并尊重一定條件下農(nóng)民對(duì)“征收”或“征用”方式的意見。在此基礎(chǔ)上，簽訂“土地征收協(xié)議”或“土地征用協(xié)議”。第三，依法報(bào)批。第四，土地“征收”或“征用”報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)后，公告土地“征收”或“征用”文件。如果是“征用”，由于土地所有權(quán)沒(méi)有改變，因此，除青苗補(bǔ)償費(fèi)和地面附著物補(bǔ)償費(fèi)按征地調(diào)查并由農(nóng)戶簽名認(rèn)可的價(jià)款支付外，不存在征地款的分解問(wèn)題。但要編制征用后土地使用權(quán)的合作、入股的利潤(rùn)回報(bào)分配和股份分配、分紅的方案并公告，合作、入股的利潤(rùn)回報(bào)分配和股份分配、分紅要顯化到被征地集體經(jīng)濟(jì)組織成員。如果是“征收”，按征地調(diào)查測(cè)定并由各單位簽名的權(quán)屬面積編制征地款分解方案，公告并征求意見。沒(méi)有疑義的，報(bào)經(jīng)縣級(jí)以上人民政府批準(zhǔn)實(shí)施。征地款到村、組和農(nóng)民手中時(shí)，由縣級(jí)人民政府土地行政主管部門組織被征地村、組交出土地。

其四，關(guān)于“征收”和“征用”涉及的現(xiàn)行《土地管理法》具體條款的修改

除現(xiàn)行《土地管理法》第二條第四款相應(yīng)修改為“國(guó)家為公共利益的需要，可以依法對(duì)集體所有的土地實(shí)行征收或者征用”，以與修正后的《憲法》相統(tǒng)一外，建議該條第五款也應(yīng)修改為“國(guó)家依法實(shí)行土地有償使用制度。但是，國(guó)家在法律規(guī)定的范圍內(nèi)劃撥土地使用權(quán)的除外”;第四章“建設(shè)用地”應(yīng)按照國(guó)有土地和集體土地的所有權(quán)主體經(jīng)濟(jì)地位對(duì)等、使用權(quán)等效、統(tǒng)一利用規(guī)劃和市場(chǎng)管理的指導(dǎo)思想和原則進(jìn)行修改。如將第43條修改為“任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)，需要使用土地的，可以依法申請(qǐng)使用國(guó)有土地，也可以申請(qǐng)使用集體土地”，取消或修改第63條對(duì)集體土地進(jìn)入土地出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租市場(chǎng)的禁止性規(guī)定;在第45條后面應(yīng)增加一款或一條“征收或者征用集體土地的，應(yīng)征求被征地集體經(jīng)濟(jì)組織成員的意見，并簽訂征收或者征用土地協(xié)議”的規(guī)定。同時(shí)，對(duì)第47條、48條、49條有關(guān)征地補(bǔ)償安置條款作相應(yīng)修改。由于我國(guó)地域遼闊，各地經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展很不平衡，作為國(guó)家法律，為了法律適用的時(shí)效性，只作應(yīng)依法進(jìn)行補(bǔ)償?shù)脑瓌t規(guī)定即可，具體補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)由各省(區(qū)、市)根據(jù)本地實(shí)際確定為宜。?[page]

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內(nèi)容審核：陳博揚(yáng)律師

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