今年3月14日公布施行并生效的《憲法》修正案，將原《憲法》第十條第三款“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征用”，修改為：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償。”這一修改，將不僅直接導致《土地管理法》的修改，同時，對完善我國的征地制度，切實維護土地所有者或使用者的權益，逐漸實現(xiàn)集體土地所有權主體地位，進一步構建公平、合理、科學的征地制度，也將產(chǎn)生深遠影響。

關于征地問題修正的幾點認識

其一，《憲法》修正案中的“征用”，不能與現(xiàn)行《土地管理法》中的“臨時用地”簡單地等同

現(xiàn)行《土地管理法》第五十七條設定的“臨時用地”，是指“建設項目施工和地質(zhì)勘查需要臨時使用國有土地或者農(nóng)民集體所有的土地”的行為。在土地管理實踐中，這里的“臨時用地”，一般因建設項目而派生，僅為建設項目由于原征地范圍狹窄或偏小無法施工，需要在征地范圍外圍和施工進場時沿進場線路拓寬道路以及地質(zhì)勘探等而被臨時使用的國有土地或者農(nóng)村集體土地。

現(xiàn)行《土地管理法》設定的臨時用地具有以下特征：(1)臨時用地不問項目性質(zhì)，只論是否需要，而且，大多數(shù)臨時用地因工程項目施工或勘探、調(diào)查而起。(2)臨時用地使用者，根據(jù)土地權屬與縣級以上人民政府土地行政主管部門或者農(nóng)村集體經(jīng)濟組織簽訂臨時使用土地合同，只需報經(jīng)縣以上人民政府土地行政主管部門批準(不需報政府批準)。如《浙江省實施〈中華人民共和國土地管理法〉辦法》第三十三條規(guī)定，臨時使用土地5公頃以上的，應當報省人民政府土地行政主管部門備案，臨時使用土地5公頃以下的，都由縣或設區(qū)的市人民政府土地行政主管部門批準。(3)臨時用地申請經(jīng)批準后，土地使用者按臨時使用土地合同約定向土地所有者支付臨時使用土地補償費，一般按前三年的平均年產(chǎn)值逐年補償。

臨時用地的期限，法律有嚴格的限定，一般不超過兩年。(4)臨時用地，一般是臨時使用農(nóng)用地、未利用地或者城市內(nèi)的空閑地。使用時，不改變土地權屬和土地用途的性質(zhì)，即原土地的所有權和使用權無需改變，不需辦理土地征用手續(xù)。原土地的用途為建設用地的仍為建設用地，原來為農(nóng)用地的仍為農(nóng)用地，使用結束后恢復原用途。因此，比較《憲法》修正案中的“征用”與現(xiàn)行《土地管理法》中的“臨時用地”，除了土地所有權不發(fā)生變更外，兩者之間應該有著很大的差別。

其二，不論是“征收”，還是“征用”，都必須保證為了公共利益的需要

“征收”或“征用”土地的對象都是農(nóng)民集體土地，而且，只要是“征”，就屬于政府行為，仍帶有強制性，有國家強制力作保證。因此，只有國家為了公共利益的需要，才能對土地實行“征收”或“征用”，國家才能對土地動用“征收權或者征用權”(可通稱為“征地權”)。《憲法》對此也有相應規(guī)定，這為下一步相關法律法規(guī)嚴格界定公共利益范疇，進而嚴格控制濫用“征地權”，將繼續(xù)提供法律基礎。

其三，現(xiàn)行征用土地行為，區(qū)別為“征收”和“征用”，且規(guī)定，“征收”主要是所有權的改變，“征用”只是使用權的改變，這為集體經(jīng)濟組織及成員在一定范圍內(nèi)提供了一定的選擇權

我國實行社會主義公有制的基本土地制度，土地屬于國家或集體所有，任何單位和個人都不可能取得土地的所有權。因此，根據(jù)土地位置的不可移動性和土地的所有權與使用權可以分離的原則，人們更關心的是土地使用權獲得的期限、穩(wěn)定性和流動性，《憲法》的這一修改，為集體土地制度改革，逐漸實現(xiàn)集體土地所有權主體地位，構建我國公平、合理、科學的土地制度，最終實現(xiàn)國有土地和集體土地“兩種所有權一個市場”的土地管理制度提供了法律空間。

其四，無論“征收”或“征用”，都應依照法律規(guī)定，經(jīng)過嚴格的程序批準并給予土地征收或征用對象補償

這將對切實維護土地所有者或使用者的權益起到積極的作用，也將對《憲法》作出的“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權和繼承權”等承諾產(chǎn)生深遠的影響。

關于修改《土地管理法》、完善征地制度的幾點建議

為與《憲法》修正案相銜接，結合前幾年全國征地制度改革試點經(jīng)驗，建議在修改《土地管理法》時，對完善征地的法律制度，要注意以下幾個問題：

其一，關于“征收”和“征用”的適用范圍

《憲法》以及現(xiàn)行《土地管理法》都規(guī)定，只有國家為了社會公共利益需要，才能實施“征地權”。“社會公共利益”的界定，理論上一般是指公共目的或公眾受益，如供水、供電、供氣、修建道路、綠地、公園等公共基礎設施。但是近年來，隨著社會主義市場經(jīng)濟的深入發(fā)展，公共基礎設施項目投資主體多元化，高等級公路股份化，鐵路、水、電、氣等行業(yè)企業(yè)化，衛(wèi)生、教育行業(yè)產(chǎn)業(yè)化，已成為一種發(fā)展趨勢。對社會公共利益的界定因此變得非常困難。而且，在目前各產(chǎn)業(yè)中，路、電、氣、衛(wèi)生、教育等，屬于投資風險相對小、回報較豐厚的行業(yè)，只要政府或原有的部門不壟斷，其他行業(yè)和民間資本對這些行業(yè)的投資都會十分活躍。

因此，建議在修改《土地管理法》時，除作出基本法律規(guī)定外，應按項目的性質(zhì)和受益面列出“公共利益項目”目錄作為征地依據(jù)。對于在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的“公共利益項目”，為實施城市規(guī)劃(縣城以上規(guī)劃，下同)需要涉及農(nóng)村集體土地的，可以實行征收。對于城市規(guī)劃區(qū)外的項目，可以充分聽取被征地村民的意見，尊重被征地村民的選擇權，是實行“征收”，還是“征用”，征得2/3的村民或村民代表同意。如果村民選擇征收，可以得到相對較高的一次性征地補償;如果選擇征用，意味著土地的所有者——被征地集體經(jīng)濟組織及其成員可以取得長期土地收益的權利。這也是對上海等地高速公路建設吸收被征地集體經(jīng)濟組織以征地款折成股份入股、參與逐年分紅等征地制度改革成果的肯定，也為今后處理這類征地問題提供了法律依據(jù)。[page]

對于經(jīng)營性項目，需用集體土地，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，征收后實行國有土地使用權招拍掛或協(xié)議出讓;在城市規(guī)劃區(qū)外，符合村鎮(zhèn)規(guī)劃的，實行集體土地使用權招拍掛或協(xié)議出讓。集體土地使用權招拍掛或協(xié)議出讓收益，應大部分歸集體所有。各級政府和土地行政主管部門應加強對國有土地和集體土地使用權市場的監(jiān)督和管理。

其二，關于“征收”和“征用”的補償原則及標準

現(xiàn)行《土地管理法》規(guī)定，征用土地的，按照被征用土地的原用途給予補償。征用耕地的土地補償費和安置補助費的具體標準，按照該耕地的前三年平均年產(chǎn)值乘以若干倍數(shù)確定。在集體土地中，我國大多數(shù)耕地的耕作習慣，以種植水稻或者大豆、麥子等作物為主。按征用土地原用途進行補償，沒有考慮由于長期的工農(nóng)業(yè)產(chǎn)品“剪刀差”影響而形成的農(nóng)產(chǎn)品價格嚴重偏低于價值的因素，更沒有考慮被征土地穩(wěn)定的生產(chǎn)和生活保障功能及其預期價值，顯失公正。實行集體土地“征收”或“征用”時，對被“征收”或“征用”的集體土地的補償，應堅持按市場規(guī)律辦事。近期看，可按各地在征地制度改革中采用和推行的“區(qū)片綜合價”進行補償。但“區(qū)片綜合價”是在對農(nóng)用地以年產(chǎn)值計算的基礎上，適當考慮了土地的區(qū)位條件而測定的，因此，它是個權宜之計，而絕非長久之策。從長遠看，“征收”或“征用”集體土地的補償，應以被征集體土地的“基準地價”為基礎，結合征地時的市場情況確定。

“征收”，按“基準地價”結合征地時的市場情況確定價格一次性補償;“征用”，按“基準地價”結合征地時的市場情況確定的價格進行合作、入股。因此，建議國家應盡快部署進行集體土地分等定級。集體土地分等定級可以采用與城鎮(zhèn)國有土地分等定級基本一致的評價體系和方法，但在考慮集體土地的現(xiàn)勢(大多數(shù)是農(nóng)用地)價值及其預期價值的同時，應充分考慮其作為建設用地的功能。但不管如何，國家為了公共利益的需要，對集體土地實行征收或征用時，不能因為項目性質(zhì)不同而實行不同的征地補償標準，侵害農(nóng)民利益。

對于光纜通信、輸油(氣)管道和“高壓走廊”等地下、地上管線(網(wǎng))工程，鑒于基本不影響農(nóng)用地功能，只影響可作為建設用地功能的特點，征地補償可低于一般建設征用集體土地的補償標準。

其三，關于“征收”和“征用”的程序設定按照現(xiàn)行《土地管理法》，國家建設需要征用土地在報經(jīng)省政府和國務院批準前，是沒有任何政府部門、機構或建設單位與被征地集體經(jīng)濟組織或農(nóng)民發(fā)生關系的規(guī)定的，只有在征地方案批準后的征地實施過程中，有關地方政府才會公告，并聽取被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民的意見。對此，《征用土地公告辦法》等都有詳細規(guī)定。但事實上，國土資源部有關規(guī)范性文件多次強調(diào)，征用土地要充分尊重被征地集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民的知情權，切實維護農(nóng)民的切身利益。在為土地審批而設計的規(guī)范文本中，在編制建設用地呈報說明書和農(nóng)用地轉(zhuǎn)用方案、征用土地方案、補充耕地方案和供地方案過程中，專門設計了一張“征用土地情況調(diào)查表”，在表上設計了一欄“被征地村(組)核實意見”，要求基層國土資源管理部門征詢并由被征地村、組簽署意見。同時，不少省、市還繼續(xù)延續(xù)原《土地管理法》在征地報批前與被征地集體經(jīng)濟組織簽訂“征地補償安置協(xié)議”的做法。鑒于這一情況，在修改《土地管理法》時，對現(xiàn)行《土地管理法》設定的“征地程序”要作一較大的調(diào)整和修改。征地報批前，首先，應根據(jù)建設規(guī)劃確定的用地范圍或項目建設單位提供的征地紅線和設計要求，進行征地調(diào)查。

按國家有關土地勘測標準，查清被征范圍內(nèi)的土地權屬、各權屬單位的面積和其他需要調(diào)查的要素。其次，征求被征地集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民的意見，告知征地補償原則、標準并征詢意見;征求并尊重一定條件下農(nóng)民對“征收”或“征用”方式的意見。在此基礎上，簽訂“土地征收協(xié)議”或“土地征用協(xié)議”。第三，依法報批。第四，土地“征收”或“征用”報經(jīng)批準后，公告土地“征收”或“征用”文件。如果是“征用”，由于土地所有權沒有改變，因此，除青苗補償費和地面附著物補償費按征地調(diào)查并由農(nóng)戶簽名認可的價款支付外，不存在征地款的分解問題。但要編制征用后土地使用權的合作、入股的利潤回報分配和股份分配、分紅的方案并公告，合作、入股的利潤回報分配和股份分配、分紅要顯化到被征地集體經(jīng)濟組織成員。如果是“征收”，按征地調(diào)查測定并由各單位簽名的權屬面積編制征地款分解方案，公告并征求意見。沒有疑義的，報經(jīng)縣級以上人民政府批準實施。征地款到村、組和農(nóng)民手中時，由縣級人民政府土地行政主管部門組織被征地村、組交出土地。

其四，關于“征收”和“征用”涉及的現(xiàn)行《土地管理法》具體條款的修改

除現(xiàn)行《土地管理法》第二條第四款相應修改為“國家為公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征收或者征用”，以與修正后的《憲法》相統(tǒng)一外，建議該條第五款也應修改為“國家依法實行土地有償使用制度。但是，國家在法律規(guī)定的范圍內(nèi)劃撥土地使用權的除外”;第四章“建設用地”應按照國有土地和集體土地的所有權主體經(jīng)濟地位對等、使用權等效、統(tǒng)一利用規(guī)劃和市場管理的指導思想和原則進行修改。如將第43條修改為“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，可以依法申請使用國有土地，也可以申請使用集體土地”，取消或修改第63條對集體土地進入土地出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租市場的禁止性規(guī)定;在第45條后面應增加一款或一條“征收或者征用集體土地的，應征求被征地集體經(jīng)濟組織成員的意見，并簽訂征收或者征用土地協(xié)議”的規(guī)定。同時，對第47條、48條、49條有關征地補償安置條款作相應修改。由于我國地域遼闊，各地經(jīng)濟社會發(fā)展很不平衡，作為國家法律，為了法律適用的時效性，只作應依法進行補償?shù)脑瓌t規(guī)定即可，具體補償標準由各省(區(qū)、市)根據(jù)本地實際確定為宜。?[page]

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來源：臨律-土地“征收”“征用”之我見，土地“征收”“征用”之我見