一、土地征收概述土地征收作為一種基本的土地法律制度，普遍存在于各國的法律之中。綜觀各國法律，土地征收制度的內容基本上是一致的，即：國家或政府為了公共目的而強制將私有土地收為國有并給予補償的法律制度。一般認為，土地征收具有以下幾個特點：征收權主體特定性、強制性、補償性、公共目的性、權屬變更性。筆者認為，上述特點中，補償性、公共目的性這兩個特點是最核心的，因為這是土地征收制度里保護被征收人、防止政府濫用征收權力的最重要兩項安排。（一）2004年憲法修正案對土地征收制度的完善1、憲法修正案對土地征收、土地征用的區分土地征收和土地征用這兩個概念具有一定的聯系。兩者都屬于通過運用國家強制力而對公民的土地權利進行限制的形式，都是為了公共利益需要，都要經過法定程序，都要依法給予補償。但這兩個概念的區別也是明顯的。首先，二者的法律效果不同。土地征收是土地所有權的改變，土地征用則是土地使用權的改變。這是兩者最主要、也是最本質的區別。其次，二者的補償不同。在土地征用的情況下，如果標的物沒有毀損滅失，就應當返還原物；而在土地征收的情況下，不存在返還的問題。由于土地征收是所有權的移轉，對其作出的補償也相對更高一些。第三，二者的適用條件不同。土地征用一般適用于臨時性的緊急狀態，也適用于臨時性的公共用途。而即使不存在緊急狀態，為了共同利益的需要也可以實施土地征收。第四，二者適用的法律不同。土地征收主要適用土地法和城市規劃法。土地征用適用的多是調整緊急狀態的法律。最后，二者適用的程序不同。由于土地征收要發生所有權的移轉，所以土地征收的程序比土地征用更為嚴格。1919年德國的魏瑪憲法揚棄了古典征收的理念，改采擴張征收的概念，認為對所有權的限制導致發生特別犧牲時，也屬于公用征收的一種。[①]土地征用由于利用了土地使用權，也屬于對土地所有權的限制并使所有權人發生特別犧牲，也可以包含在擴張后的土地征收概念之中。因此，在擴張征收的概念下，土地征收和土地征用的區別變得不是十分明顯。在我國，土地立法和學術界卻長期沒有分清土地征收和土地征用這兩個概念。《土地管理法》規定“國家為公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用。”《土地管理法實施條例》規定，“國家依法征用的土地”屬于國家所有。由此可見，我國土地被征用以后，土地的集體所有權轉變為國家所有權，土地權屬發生了轉變，因此，我國立法上所說的“土地征用”是指“土地征收”。同時，《土地管理法》規定，建設項目施工和地質勘查可以臨時使用國有土地或者農民集體所有的土地，同時應支付臨時使用土地補償費。臨時建設用地制度利用的是土地的使用權，也需要具備“公共目的性”和“補償性”的條件，因此，我國的臨時建設用地制度本質上就是土地征用。在我國2004年最新通過的憲法修正案里，區分了“土地征收”和“土地征用”兩個概念。憲法第10條第3款修改為：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。”憲法修正案區分土地征收與土地征用具有重要的理論意義和實踐意義。從理論上看，憲法修正案對土地征收與土地征用的區分使我國的立法更規范和嚴謹，而且為我國的土地法和物權法進一步具體規范土地征收和土地征用制度奠定了憲法基礎。從實踐上看，不是所有的公共建設都需要進行轉移土地所有權的土地征收，一些臨時性的項目可能只需取得土地使用權即可滿足需要。土地征用可以填補這方面的制度空白。這樣有利于對被征用人的權利保護。2、憲法修正案對土地征收補償條款的補充西方發達國家有關現代財產權的憲法保障規范大都蘊含了三重結構，即：不可侵犯條款、制約條款和征用補償條款。不可侵犯條款即宣稱財產權受法律保護、不可侵犯的條款。制約條款即規定對財產權進行公共制約的條款。征用補償條款即規定國家根據公共的需要而對私人財產進行征用時必須予以正當補償的條款。這三層結構，彼此具有特定的內涵和功能，是相對嚴密、相對自足的復合機構。[②]我國憲法長期以來只有不可侵犯條款以及制約條款，征收（征用）補償條款一直處于缺位狀態，這是我國憲法的一個重大缺陷。2004年憲法修正案對此作了重大修改，增加了征收（征用）補償條款，規定了對私有財產征收、征用應給予補償。與此相適應，土地征收、征用的補償條款也被補充進憲法中。憲法增加征收補償條款表明我國更注重對私有財產的保護，而且為我國土地征收、征用補償制度的完善奠定了堅實的憲法基礎。（二）土地征收的法律經濟學分析法律經濟學研究的基本方法在于分析財產制度是否以及怎樣有助于私人談判從而促進資源向效率更高的使用方式轉移。征收制度作為財產法中一種十分特殊的制度，引起了法律經濟學者極大的興趣。法律經濟學對征收制度的分析至少需要回答兩個問題：第一，征收制度是否具有效率性；第二，假如征收制度是有效率的，如何用經濟學的理論分析征收制度的兩個必要條件-為了公共利益的需要和給予公平合理的補償。對于第一個問題，法律經濟學者認為，征收制度的潛在無效率是可以被潛在效率抵消的。法律經濟學者對此的解釋是，政府征收所涉及的項目一般都是巨大的，牽涉到與許多私人財產所有者的交易，這些復合交易的談判成本是很高的，原因有二：一是因為政府在規劃確定以后放棄原來的購買計劃而購買其他土地的成本巨大，私人所有者知道這點后會提出高昂的收購價格；二是因為每一位所有者都希望自己成為最后一個出售者以獲得最大的利益，勢必影響收購的進度。如果征收者承擔了如此巨大的成本，只能提高服務價格，把成本轉嫁到消費者身上，這樣消費者和征收者雙方都不能獲益。此外，鑒于征收成本巨大征收者也可能會采取其他措施替代征收他們計劃內的土地，結果，這些土地就不能轉到使用效率更高的征收者手中。在解決第一個問題以后，如何理解要符合“公共利益需要”呢？法律經濟學者運用有關公共產品的理論予以回答。根據該理論，對抗性和排他性的私人產品應由私人所有和提供，具有非對抗性和排他性的公共產品（如國防）則應該由公共所有，政府提供這些公共產品是更有效率的。由于政府提供公共產品時的高效率，因此，政府在供應公共產品時征收私人財產才是正當的，反之，政府為了供應私人產品而征收私人財產則是不正當的。[③]供應公共產品也就要求政府的征收符合“公共利益需要”的要求。[page]至于為什么要“給予公平合理的補償”，法律經濟學者給予的最簡單的解釋是，它能預防政府過度使用征收權。如果不存在公平賠償規定，政府很可能就會積極的征收更多的土地以降低自己的投入成本，而這種做法對整個社會來講往往是浪費資源和低效的。[④]（三）土地征收制度與所有權觀念的演進征收制度自所有權制度產生時起就作為對所有權的一種限制一直存在，它與所有權制度一起發展，并在社會所有權的觀念下覓得其存在的合理性。征收制度是一種剝奪所有權的制度，但征收制度除了限制所有權的一面以外，也具有保護所有權的一面，兩方面的特性在不同歷史時期、不同所有權觀念之下有不同的表現。上述特點我們分為若干時期考察。1、羅馬法時期古羅馬的所有權觀念具有濃厚的個人主義色彩。作為對所有權的限制，土地征收制度在羅馬法中也已經出現。羅馬法規定，傍河的公路被洪水沖毀或因其他原因崩坍時，則傍河修筑的新公路的土地即可無償的被征收。[⑤]由此可見，雖然羅馬法奉行個人主義色彩明顯的所有權制度，但由于社會經濟情況的限制，所有權絕對性的觀念還未如后世一樣強大，所以征收制度更多的還是體現了對所有權的限制，對所有權的保護還不充分。2、近代個人所有權觀念主導時期依據“個人所有權”的觀念，所有權被認為是與生俱來的、上天賦予所有人對財貨予以絕對支配的權利。這種學說被稱為“天賦說”。即使在個人所有權思想最為興盛的時期，有關征收制度的限制性條款還是緊緊的跟在了所有權絕對性條款之后，法國《人權宣言》17條規定，“（所有權）非經合理證明確為公共需要并履行正當補償，不得加以剝奪”，但此時征收制度里“公共利益需要”和“公平合理補償”兩個必要條件已經體現除了對所有權進行保護的強烈要求。但是，對于所有權的絕對性與征收制度對所有權的限制兩者之間的聯系，個人所有權的觀念在理論上還不能給予完美的解釋。3、社會所有權觀念主導時期“社會所有權”的觀念認為所有權雖宜由個人把握和擁有，但個人行使所有權時，則必須合于國家社會的公共利益，因此，社會基于公共利益，可以限制或剝奪個人的所有權。依據社會所有權的理論，“所有權何以成為本質上附有條件而可以限制之權利，終于在其本身覓得理論上之正當根據。”[⑥]所有權絕對性與征收制度對所有權的限制性此兩者的關系也可以得到合理的解釋。在所有權社會化的觀念下，土地所有權由于具有高度的社會公共性格，在社會化的浪潮中更是首當其沖。二、我國土地征收制度概述（一）我國土地國家所有權和集體所有權的平等性建國以來，我國逐漸形成土地的國家所有權和集體所有權兩種所有權形式，本文論述的我國土地征收制度主要是指國家對集體所有土地的征收。從我國土地所有權發展的過程來看，國家和集體土地所有權都是歷史形成的，不存在隸屬和派生的關系，是兩種具有獨立性的民事權利。兩者在地位上是平等的。[⑦]這一點是我們研究中國土地征收制度時應把握的基本理念。但從我國土地征收制度的發展歷史看，這一理念沒有得到很好的貫徹，集體土地所有權并沒有得到平等對待和充分保護，這是我們在改革土地征收制度時必須加以注意的。（二）我國土地征收制度應遵循的基本原則-可持續發展原則1、可持續發展的理念傳統發展觀引發了環境惡化、人口膨脹、資源匱乏等嚴重的問題。人們痛定思痛，開始尋求新的發展理念。可持續發展的理念由此產生。可持續發展概念的發展經歷了以下幾個階段。（1）人和自然協調發展階段。1987年，當時挪威首相布倫特蘭夫人領導的世界環境與發展委員會提出“可持續發展”較為準確的定義，即：既滿足當代人的需求，又不對后代人滿足其自身的能力構成危害。此時提出的可持續發展主要是針對人與環境、資源的關系，呼吁人與自然的協調發展，合理利用資源。（2）經濟、社會和環境綜合發展階段。1992年，聯合國環境與發展大會通過的《21世紀議程》系統地論及了經濟可持續發展和社會可持續發展的問題，將經濟、社會和資源、環境不可分割的結合在一起。[⑧]可持續發展概念所包含的范圍大為擴大，對可持續發展的研究也逐漸深入到經濟、社會等多個領域。（3）經濟社會和人的全面發展階段。1995年的聯合國社會發展世界首腦會議通過了《宣言》和《行動綱領》。這兩個文件提出：可持續發展的中心課題是人民，社會發展以人為中心，社會發展的最終目標是改善和提高全體人民的生活質量。會議呼吁致力于建立一個以人為中心的社會發展框架。上述思想主張以人為本，同時注重經濟社會的全面發展，為可持續發展注入了新的內容。可持續發展戰略在我國受到高度的重視。一直以來，我國所提出的可持續發展主要是指社會、經濟和環境資源的可持續發展，基本符合可持續發展第二階段的理念。2003年中共十六屆三中全會通過的《關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》除了再次強調我國原有的可持續發展觀點外，還特別提出：“堅持以人為本，樹立全面、協調、可持續的發展觀，促進經濟社會和人的全面發展”。“以人為本”即社會發展必須以保護人民的利益為基礎，必須以提高人民的生活質量為目標。這與世界上關于可持續發展的新認識是吻合的。2、可持續發展原則在我國土地征收制度中的體現《土地管理法》將可持續發展作為基本原則之一，這是由土地在我國的特殊重要性決定的。在我國，土地具有多重功能。土地既是重要生產資料和財產，也是人民安身立命之本，還是重要的環境資源要素。土地問題在我國既是環境問題，也是經濟、社會問題，在土地問題上引入可持續發展原則是十分必要的。在我國的土地征收制度中，可持續發展原則表現為兩個必須遵循的原則：（1）“實行最嚴格的耕地保護政策”。可持續發展原則講求資源的代際公平和合理利用，在土地征收中表現為對耕地資源的保護。根據統計，我國人均耕地僅1.2畝，僅相當于世界人均數的1／3，而且現在還有流失加劇的趨勢，而過濫的土地征收正是我國耕地流失的一個主要途徑。根據這一原則，土地征收中應盡量減少對耕地資源的破壞，如嚴格將土地征收限制在“公共利益”的范圍內，實行征收后重新開墾的制度。這一原則是可持續發展在征地中表現的第一層次，著重在資源保護，可以理解為“限制”概念的要求。[⑨][page]（2）注重社會公平，保障失地農民的利益。傳統的可持續發展原則本來就很注重當代人之間的公平，主張利益的協調，在加入“以人為本”的內容后，更注重改善和提高人民的生活質量，保證社會公平。長期以來，農村為我國的工業化作出了巨大的貢獻，農村生活水平提高有限，泛濫的土地征收使農村雪上加霜，甚至出現生活水平倒退的現象，社會公平受到嚴重損害。如果社會公平不能保證，經濟發展的“效率”也是不穩定的。[⑩]因此，土地征收制度的改革中必須切實保護農民的利益，例如減少對農民土地的剝奪，增加土地征收的補償費，多方解決失地農民的生活問題。這一原則是可持續發展在征地中表現的更高的第二層次，著重在維系社會公平，促進人的發展，可以理解為“需要”概念的要求。三、土地征收目的（一）各國（地區）關于土地征收目的的規定1、英美法系英美法系國家的土地征收制度以美國為代表。早期，美國的法院對“公共目的”作了限制性的解釋，將其定義為“公共使用”（public use），即代表公共利益主體的使用。20世紀30年代，美國政府為改善平民區人民的居住條件，撥款征收土地興建平民住宅房。但美國法院經過咨詢得出的結論卻是平民住宅區住房的建造雖然有利于改善城市衛生的政策措施，但住宅住用的是平民，不是公共利益主體，因此不符合“公共目的”。[11]由此可見，將“公共目的”定義為“公共使用”有其不合理之處。在此之后，對土地征收中“公共使用”的要求在司法判決中被大大放寬了，僅要求“最大地服務于公眾”。“公共目的”不再局限于公共利益主體的使用，還包括其他公共利益。例如，在美國曾有一些城市重建項目，即使這些項目最終的使用者是私人，法院也認為這些項目符合“公共目的”的要求。[12]這樣，美國關于“公共目的”的要求與其他國家法律中“公共利益”的要求是基本一致的。2、大陸法系大陸法系一般將土地征收目的規定在成文法律之中。按照“公共利益”在法律中規定的方式，可以分為兩種：第一種是概述式，即只在法律中概括的規定土地征收的目的。在這種立法方式下，政府的自由裁量權較大，對司法、行政機關的要求比較高。第二種是概述加列舉式，即除了在法律中概括規定土地征收的目的以外，還具體列舉了符合“公共利益”的各種公共事業。有關部門需先判斷某個項目是否符合“公共利益”，在此基礎上再判斷是否有征收的必要。這種方式將原則性與操作性較好的結合在一起，為世界上大多數國家所采用，如我國臺灣地區[13]、日本、韓國等。日本《土地征用法》第3條以30多項詳細規定了可以實施土地征收的公益事業，包括道路、水利設施、能源、國家及地方公共團體、教育等。對于絕大多數的公益事業，日本都有相應的法律予以調整，如道路法、河川法、電力事業法、學校教育法等。不少國家和地區都規定了被征收人認為土地征收不符合公共利益時的救濟手段。如在美國，被征收方如果認為征收行為不符合“公共目的”的要求，可以向法院提出起訴。這種做法可以有效地遏制濫用土地征收的行為，是非常值得借鑒的。（二）我國的土地征收目的及缺陷1986年的《土地管理法》規定，“國家進行經濟、文化、國防建設以及興辦社會公共事業”可以征收土地。但是，1986年《土地管理法》這一規定超出了“公共利益”的范疇。為了遏制我國耕地流失的情況，1998年我國《土地管理法》對土地征收的目的作了一定的修正。1998年《土地管理法》只在總則保留了“公共利益的需要”的原則性規定，1986年《土地管理法》其他與土地征收目的有關的規定均被刪除，這體現了立法者對征地目的進行更為嚴格的限制的意圖。但是，我國有關土地征收目的的規定依然不夠具體、規范，實踐中依然不能很好的防止土地征收的濫用。具體來講，我國現在關于土地征收目的的規定的缺陷表現在以下幾個方面：（1）有關“公共利益”的范圍規定得不夠明確。我國只是原則性的規定了土地征收必須符合“公共利益”，但具體什么事業符合“公共利益”卻沒有明確的規定。由于我國行政機關現在的工作水平和透明度還不能完全令人滿意，因此，過于原則性的規定不利于約束行政機關嚴格依法實施土地征收。（2）現行法律規定與“公共利益”的目的存在矛盾。《土地管理法》第43條規定，“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”，該條第2款同時規定“國有土地包括國家所有的土地和國家征用的原屬于農民集體所有的土地。”按照該條規定，單位和個人進行建設可以申請使用原來屬于國家所有的土地，也不排除申請使用國家征收的土地的可能。如果是這樣，就嚴重違背了“公共利益”的目的。法律中出現這種矛盾之處是因為立法者在立法時沒有區分開公益性和經營性建設用地[14]，以至于土地征收與建設用地籠統的被規定在一塊。（3）缺乏土地征收目的合法性的審查機制。土地征收目的的審查機制既包括土地征收申請、批準前，有關機關對土地征收目的合法性的事前審查，也包括土地征收被批準后，被征收人認為土地征收目的不具有合法性時的救濟機制，可以稱為事后審查。但在我國《土地管理法》中，只規定了土地征收必須經過國務院或省、自治區、直轄市人民政府批準，對被征收人認為土地征收目的不符合法律規定時的救濟機制卻沒有任何的規定。（三）改革我國土地征收目的的建議針對上述缺陷，筆者對我國土地征收目的的改革提出以下幾點建議：1、明確規定“公共利益”的范圍。我國應采取為世界上多數國家所采用的概述加列舉式的立法方式，除了保留現有“公共利益”的原則性規定外，還應明確規定“公共利益”的范圍。我國以劃撥方式取得土地使用權的項目范圍與世界各國關于“公共利益”的規定是基本一致的。我國可以以這條規定作為確定我國土地征收的“公共利益”的范圍基礎，同時將教育、衛生、環境保護等項目明確列入“公共利益”的范圍之中。此外，我國還應加強與“公共利益”有關的各項事業的立法，建立我國完整的公益事業法立法體系，具體規定各項公共事業中的哪些建筑、設施可以適用土地征收。2、嚴格區分公益性和經營性建設用地，將土地征收嚴格限制在公益性建設用地內。建議將現在現行《土地管理法》“建設用地”一章劃分為“公益性建設用地”和“經營性建設用地”兩部分，明確規定只有公益性建設用地才允許通過土地征收獲得土地，而經營性建設用地可以通過兩個渠道解決：第一，充分利用現有國有的土地。開放國有土地市場，用地單位通過出讓、轉讓、租賃等方式從土地管理部門或其他國有土地使用權人手中取得國有土地使用權。[15]第二，通過合適的方式使農村集體所有的非農建設土地進入市場。當然，農村農用地轉為建設用地依然要按照現行法律規定嚴格控制。至于如何使農村非農建設土地進入市場，有很多的觀點。筆者認為，可以使集體非農土地在法律嚴格約束之下以穩妥的方式直接進入市場。實踐中，我國一些地區已經在開始進行這樣的嘗試。[page]3、建立和完善土地征收目的合法性的審查機制。首先，應該嚴格執行《土地管理法》中的土地征收審批制度。國務院或省級人民政府應加強對土地征收目的合法性的事前審查。其次，建立土地征收目的不合法時的救濟制度，加強征地目的合法性的事后審查。被征收人在認為土地征收目的不合法時，針對土地征收這一行為，可以向有關行政機關提出行政復議，也可以向人民法院提起行政訴訟。四、土地征收程序（一）各國（地區）關于土地征收程序的規定各國（地區）的土地征收程序主要包括以下幾個環節：1、申請。由需用地人向政府有關部門提出征地申請。有些國家和地區規定征地申請之前還必須經過一些前置程序，如臺灣規定，征地申請前應經事業主管機關許可。這些前置程序是在土地征收申請提出前對征收合法性進行審查的機制。2、核準。政府有關部門根據需用地人提出的申請文件和有關法律規定，作出是否批準土地征收的決定。有一些國家和地區在政府之內設有專門的土地征收委員會，處理土地征收事務。3、公告與通知。土地征收的申請被批準以后，必須予以公告并通知被征收人。這一環節對保證土地征收程序的公開性和透明度非常重要。此外，土地征收核準的公告在土地征收程序中對土地權利的確定、需用地人和土地權利人行為的限制等具有特殊的效力。4、執行與完成。在需用地人繳納土地征收補償費用之后，需用地人獲得征收土地的所有權。被征收人在對土地征收及其補償有異議時，可以采取復議、申訴、訴訟等救濟手段。（二）我國的土地征收程序1、1998年《土地管理法》對土地征收程序的修改1998年《土地管理法》對土地征收程序方面的修改主要包括：第一，配合新實施的土地用途管制制度，實行更為嚴格的土地征收程序。《土地管理法》強化了土地利用總體規劃和土地利用年度計劃的地位，新增了農用地轉用審批制度。這些都是啟動土地征收程序時必須同時考慮的因素。第二，將征地審批權集中到省和國務院兩級政府，縣市人民政府只有執行權。第三，增加了若干規定，完善土地征收程序。例如，增加了土地征收方案、補償安置方案公告制度和補償登記制度。1986年《土地管理法》主要規定的是具體建設項目實施土地征收的程序，修改后的《土地管理法實施條例》增加了有關為實施城市規劃征收土地的程序的規定，但在修改后的《土地管理法》中，單獨選址建設項目征地程序反而沒有得到明確的體現。實踐中，單獨選址建設項目征地程序還是存在的。因此，《土地管理法》修改后，我國就存在單獨選址建設項目征地程序和為實施城鎮建設規劃分批次征地程序兩種不同的征地程序。[16]2、土地征收程序與《土地管理法》相關程序的關系（1）與農用地轉為建設用地審批程序的關系。如果土地征收的對象是集體所有的農用地，則在征收之前必須由有關機關進行農用地轉用的審批。由于我國國務院、省級人民政府兩級機關既是農用地轉用審批機關，又是土地征收審批機關，因此，國務院和省級人民政府在征地批準權限內批準農用地轉用的，同時辦理征地審批手續。農用地轉用審批可以視為土地征收的一個前置程序，起到約束土地征收、防止耕地流失的作用。（2）與建設用地審批程序的關系。如果某個建設項目用地需要直接通過征收集體土地獲得，那么，土地征收程序與建設用地審批程序是結合在一起的。但是，如果建設項目需要占用土地利用規劃確定的城市建設用地范圍內的國有建設用地，那就依照另外的建設用地審批程序進行審批。這種情況下，建設用地審批程序則成為土地征收程序的后續程序。后一種情況下的建設用地審批程序是修改后的《土地管理法實施條例》新增的，彌補了原來立法的不足。（三）我國土地征收程序的不足和改革建議1、我國土地征收程序的不足（1）有關土地征收程序的規定不夠明確、清晰。我國實踐中存在著兩種不同的土地征收程序，但法律只對為實施城鎮建設規劃分批次建設征地程序作了較為明確規定。而且，土地征收程序在法律中與農用地轉用審批程序、建設用地審批程序等其他內容混雜在一塊，缺乏條理性和清晰度，這在立法技術上不得不說存在缺陷。（2）有關土地征收程序的立法比較簡單、粗糙，在很多具體的制度設計上存在漏洞。例如，我國沒有規定公告后土地權利人增加改良物的限制，對征收后沒有按原計劃利用土地所承擔的后果也沒有規定。類似的制度缺陷普遍存在于我國的土地征收程序中。（3）土地征收程序中對被征收人的保護不足。這主要表現在幾方面：第一，被征收人在土地征收過程中缺乏表達自己意見的機會。《土地管理法》規定征地補償安置方案確定后，有關地方政府應聽取被征地方的意見，但既然征地補償方案已經確定，被征地人的意見到底能起到什么作用呢？而且，除了征地補償問題以外，被征地方在土地征收程序中也應該有就其他方面表達意見的機會。第二，對被征地方的救濟措施規定不足。《土地管理法實施條例》規定，對補償標準有爭議的，由縣級以上地方人民政府協調；協調不成，由批準征地的人民政府裁決，但這樣的救濟措施是遠遠不夠的。對于土地征收出現爭議時的行政和司法救濟措施，現行立法缺乏明確全面的規定。2、改革我國土地征收程序的建議筆者認為，要完善我國現行的土地征收制度，應該采取較為徹底的改革。（1）使土地征收程序明晰化。我國可以借鑒臺灣地區的做法，在土地征收法律中專設“征收程序”的章節，將土地征收程序清晰、集中的規定下來，并將其與農用地轉用審批程序、建設用地審批程序等內容作更為明顯的區分。（2）進一步補充、完善土地征收程序中的具體制度。我國應該借鑒先進國家成功的立法經驗，吸收我國實踐操作中成熟、合理的部分，補充、完善土地征收程序，使我國的土地征收程序更細致、科學和具有操作性。同時，我國可以考慮在政府內設立專門負責土地征收事務的機構，對土地征收進行統一管理。（3）增加保護被征收人的相關程序。第一，增加聽證會制度。聽證會可以就土地征收合法性、土地征收補償等問題舉行，聽證會上應充分聽取被征收人和利害關系人的意見，使被征收人和利害關系人獲得表達意見的機會。第二，增加對被征地人的救濟措施。如果被征收人對土地征收的合法性和土地征收的補償方案等存有異議，我國應允許被征地人采取申訴、行政復議等措施。在這些措施不能保障其權益時，還可以提起訴訟，尋求司法救濟。[page]五、土地征收補償（一）土地征收補償的法理分析1、特別犧牲理論對于土地補償的基礎，必須回答兩個理論問題：第一，近代以來，所有權社會化的觀念被普遍接受。在這種前提下，什么情況屬于國家對所有權正常的限制不應予以補償，什么情況屬于征收應該給予補償。第二，如果對土地征收給予補償，補償的依據是什么。對于這些深層次的問題，德國的研究最為深入。其中，修正個別處分理論即特別犧牲理論為理論界和德國法院所推崇。[17]特別犧牲與兵役、賦稅等人民均須負擔的一般犧牲相對。對于第一個問題，特別犧牲理論認為，財產權人可以預期因承擔公法義務所遭受的損失，因此可以不予以補償；財產權人須等到具體征收行為公告后，才能得知自己的財產被征收，損失是不可預期的，被征收人所受的不可預期損失即為特別犧牲，因此應給予補償。對于第二個問題，特別犧牲理論認為，征收造成的不可預期和僅由少數人承受的損害意味著特別的犧牲。對于這種損害，理論上應該是由受益者即公眾承擔補償義務的，但由公眾承擔補償義務是不可行的，因此，就由公眾的合法代表—－國家承擔補償責任。2、有關征收正當補償標準的理論在國際上，對征收正當補償標準主要有以下幾種理論：[18]（1）完全補償論。完全補償說認為，對成為征用對象的財產的客觀價值，應按其全額予以補償。其中，一種更為徹底的觀點認為，除此之外，還應加算伴隨征用所發生的一切附帶性的損失，如搬遷費用，營業上的經濟損失等。（2）適當補償論。適當補償說認為，對財產權限制，只需綜合斟酌制約措施（如征用）的目的及其必要程度等因素，并參照當時社會的觀念，給予公正和恰當的合理金額，便足以視為正當補償。（3）“生活權補償”論。如果作為征用對象的財產具有財產權人的生活基礎的意義，那么，對其損失的補償還應考慮其附帶性的損失補償，甚至有必要給付財產權人為恢復原來的生活狀況所必需的充分的生活補償。（二）各國（地區）關于土地征收補償的規定1、補償范圍綜合各國法律規定，征收補償范圍主要包括以下幾個方面：（1）土地補償。土地所有權是土地征收最主要的對象，因此，對土地的補償是土地征收補償中最重要的部分。（2）地上物補償。此項主要包括建筑物補償和農作物補償。在地上物與土地一并被征收的情況下，對于地上物也應該予以補償。對于被征收的土地和建筑物上所設定的他項權利也必須予以補償，但應以土地或建筑物應得的補償金額為限。（3）搬遷費。不被征收的地上物、原有的生產設備、水產、畜產等物品在土地征收之后，必須予以遷移，為此應向被征地方發給搬遷費。（4）鄰接地損失補償。這種補償主要包括以下幾方面：第一，由于土地征收，可能導致殘存的土地或鄰接地價格下跌或遭受其他損失，對此必須給予補償。第二，由于土地征收使殘地明顯難以用于以前所使用的目的時，土地所有人可以請求征收全部土地。（5）離職者或失業者補償。這是指國家征收土地后造成原土地權利人或其雇員離職或失業，應對其離職或失業期間的損失給予賠償。（6）間接可得利益損失補償。被征地者在征地中利用原有財產進行盈利的活動也會受影響，因此被征地者還承擔了另外一些間接損失，包括營業停止或營業規模縮小的損失，建筑物遷移造成的租金損失等。這些損失也是應給予補償的。2、補償標準上述不同的補償項目通常會有不同的補償標準，其中最為重要的是對于土地補償這一項的補償標準。土地補償的標準主要包括：（1）市場價格。即以征地時的市場價格作為土地補償的標準，有時候還需要根據物價的變化做一定的調整。市場價格標準最有利于對被征地方的保護，也是補償標準發展的趨勢所在。（2）法定價格。即根據法律直接規定的價格作為補償標準。按照法律規定的價格補償可以控制補償資金，從而為國家積累更多的建設資金，但是這種標準的缺點在于對被征地方的保護不足。（三）我國土地征收補償制度[19]的不足和改革建議1、補償范圍我國補償的項目較少，遠不能覆蓋被征地人所有的損失，這是我國土地征收補償制度的主要缺陷之一。我國可以借鑒國外的先進經驗，擴充我國的征地補償范圍，如增加鄰接地損失補償、間接可得利益損失補償等幾項。值得注意的是，現階段我國對土地承包關系定位尚未明確，但不少學者主張把其定位為一種用益物權。如果是土地被征收之前已經存在著承包關系，那么土地征收的對象除了土地所有權外，還應該包括附著于土地上的土地承包經營權。實施征收時，征地方也應與土地承包人協商并給予公平合理的補償。2、補償標準我國在補償標準上主要的問題包括以下幾方面：（1）以土地平均年產值作為補償標準極不科學。根據政治經濟學的原理，級差地租由土地肥沃程度、地理位置、勞動生產率等幾個因素決定。平均年產值最直接的反映了土地的肥沃程度，但是對于土地的地理位置、勞動生產率卻不能明確反映。此外，平均年產值還有不穩定、統計不準確等缺點。（2）補償標準偏低。雖然1998年《土地管理法》已經大幅提高了征地補償標準，但這樣的補償標準在經濟發達地區與土地的市場價格相比還是偏低的。實踐中，不少地區征地時僅以法律規定的最低標準計算補償額，被征地方獲得的補償是相當低的。筆者認為，要改正補償標準的上述缺點，應以市場價格作為補償標準。市價補償更符合土地本身的價格，能避免以“平均年產值”計算的很多麻煩。而且，市價補償也可以對政府產生一定的約束作用，使其不能以較低的費用濫征土地。3、土地增值土地征收補償中存在的一個重大問題在于農民不能從土地增值中分享利益。政府往往以較低補償費獲得土地，再以很高的出讓金轉入市場，實踐中，這部分的增值額是非常大的。這些增值額實際上是土地從農用地變為城市用地產生的級差地租。但是，國家對征地過程中的這部分增值額不予確認，也沒有讓失地的集體組織或農民從增值額中獲利。[20]農民集體土地轉為建設用地的過程，應當是農民分享城市化和工業化成果的過程，應當有利于縮小城鄉差距而不是擴大城鄉差距，因此，應解決土地增值分配不合理的問題。[page]筆者認為，以后的改革中應讓農民從征地后的土地增值中分享利益。國家要承認征地帶來的土地增值，并使農民從土地增值中分享利益。當然，土地征收造成的土地增值很大程度上是由政府開發建設帶來的，需要政府投入大量的資金進行基礎設施建設，因此，征地后的土地增值也應該有一部分為政府獲得。政府可以通過開征土地增值稅獲得此部分的份額。4、補償發放和補償方式我國在土地補償發放和補償方式上主要的問題在于：（1）土地補償費用收益主體不夠明確。由于歷史遺留的因素，土地在不同集體所有者之間的權屬界定并不非常清晰，不同所有權主體的土地經常交錯在一塊。這給確定土地補償費用收益主體帶來了困難。（2）土地補償方式不夠靈活。我國主要實行貨幣化安置的方式，但我國現在征地補償的利用機制都不算很成熟。補償費用有時候就直接發到農民手上，出現農民坐吃山空的現象。農民失地后很難再獲得較好的工作機會，缺乏長遠的生活保障。針對上述缺點，筆者提出以下幾點改革建議。（1）明確土地補償費用收益主體。土地管理部門應該做好確權工作，分清土地的權屬關系，明確土地補償的受益主體。最好能將補償費用落實到最小一級的村民小組，因為這一級離集體經濟組織成員最近，相互間關系也最緊密，群眾可以更好的監督土地補償費用的管理和使用。（2）鼓勵在合法的前提下進行土地補償方式的創新。在符合現行法律的前提下，各地可以根據本地的實際情況，努力探索各種合理的征地補償方式。歸根到底，各種方式都要以保障農民長遠的生活為最終目標。實踐中，很多地方已經開始這方面的嘗試。對于這些有利于保障農民生活的創新，國家應予以鼓勵，同時法律也應該適應社會發展的需要，適當的作出調整，保護和確認當中符合社會和農民利益的制度。[注釋][①] 楊松齡：《兩岸土地征收法制比較研究》，載于《中國大陸與港澳臺地區土地法律比較研究》，天津大學出版社2001年版，第177頁注4.[②] 林來梵：《論私人財產權的憲法保障》，《法學》1999年第3期。[③] ［美］羅伯特？考特、托馬斯？尤倫著，張軍等譯：《法和經濟學》，上海三聯書店、上海人民出版社1994年版，第263頁[④] ［美］理查德？A？波斯納著，蔣兆康譯：《法律的經濟分析》，中國大百科全書出版社1997年版，第71頁。[⑤] 周枬：《羅馬法原論》上冊，商務印書館2002年版，第327頁。[⑥] 謝在全：《民法物權論》，中國政法大學出版社1999年版，第117頁。[⑦] 王衛國：《中國土地權利研究》，中國政法大學出版社1997年版，第94頁。[⑧] 劉仕清主編：《人類永恒的主題—可持續發展：人與自然和諧發展的正確抉擇》，湖南人民出版社1999年版，第19頁。[⑨] 早期的可持續發展包括兩個重要的概念：需要和限制。“限制”是指技術狀況和社會組織對環境滿足眼前和將來的需要的能力施加的限制。“需要”是指世界貧困人民的基本需要，應將此放在特別優先的地位考慮。[⑩] 有經濟學者也在反思過分追求效率的發展觀，提出為經濟學引回人類關懷，重新審視公平與效率的關系。見何清漣，《現代化的陷阱—當代中國的經濟社會問題》，今日中國出版社1998年版，第351頁。[11] 沈守愚：《土地法學通論》，中國大地出版社2002年版，第486頁。[12] See Berman v. Parker （1954）， [美]Roger Bernhardt： Real Property， Third Edition， West Publishing Co.， 1993， 中國人民大學出版社2002年影印注釋本， P444.[13] 詳見臺灣《土地法》第208條的規定。[14] 公益性建設用地即公共事業的建設用地；經營性建設用地即普通經濟建設項目的建設用地。[15] 伴隨著經濟飛速發展，我國通過土地征收已經取得了數量可觀的土地。據筆者在中國南方一些農村所看到的情形，大量土地被征收后還處于閑置、荒蕪狀態。因此，充分利用現有國有土地應該可以滿足相當一部分建設用地需要。這樣既可以減少對農用地的征收，也可以提高已征收土地的利用效率，達到“地盡其利”的目的。[16] 具體土地征收程序可以參考廣東省國土資源廳官方網站上的辦事指南。[17] 郭潔：《土地資源保護與民事立法研究》，法律出版社2002年版，第316頁。[18] 林來梵：《論私人財產權的憲法保障》，《法學》1999年第3期。[19] 詳見《土地管理法》第47條。[20] 我國于1994年開征土地增值稅，土地增值稅的計稅依據是土地增值額，征稅范圍包括轉讓國有土地使用權、地上建筑物及其附著物而取得的收入，但對于集體土地被征收后的增值額卻沒有這方面的規定。由此可見，集體土地被征收后的增值額不像國有土地使用權的增值額那樣被國家認可。這違背了前文所述國有土地所有權與集體土地所有權平等的原則。

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內容審核：黃旭暉律師

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