被征用土地的買回權制度研究，一、被征用土地買回權制度概述被征用土地的買回權制度（以下簡稱為買回權制度）作為土地征用程序的附屬程序或補救性程序，其確立與發展須以健全的物權制度為基礎，以完備的行政法制為依托。目前，對該制度的研究集中在實行土地私
一、被征用土地買回權制度概述
被征用土地的買回權制度（以下簡稱為買回權制度）作為土地征用程序的附屬程序或補救性程序，其確立與發展須以健全的物權制度為基礎，以完備的行政法制為依托。目前，對該制度的研究集中在實行土地私有制的國家，如法國、韓國，而在實行土地公有制的社會主義國家，該制度一直都未能引起人們的重視。這一方面是由于土地公有制度對土地所有權流轉的內在排斥性，另一方面卻是對買回權制度本身的關注不足，忽略了其存在的合理性與運作的可能性。1．買回權的應有之義所謂買回權，是指被征用土地原所有者在征用所據以存在的公益目的未能實現的情況下請求買回該幅土地的權利。對這一概念應從以下幾個方面理解：（1）就主體而言，買回權的權利主體只能是被征用土地的原所有者。在實行土地私有的國家如法國，土地可以作為遺產被繼承，因此權利主體將擴及被征用土地的合法繼承人；而在土地公有制下，原所有者的范圍受到嚴格限定。根據我國民法通則與土地管理法，能夠成為買回權權利主體的只可能是被征用土地的原集體組織。與此相對應的，買回權的義務主體是代表國家行使土地征用權的政府。（2）就買回權的標的而言，只能是所有權發生實質性轉移的被征用的土地。在區分“土地征收”和“土地征用”的國家，買回權的標的是被征收的土地，其范圍不得大于實際征地范圍。（3）就買回權的行使條件而言，土地征用的公益目的未能實現是行使買回權前提條件，同時行使買回權還須符合法律有關行使期間的規定。須要說明的是上述定義僅僅是對買回權的應有之義的概括，在不同國家，不同的土地所有制形態下，其內涵和外延都不盡相同。中國要確立買回權制度，首先要明確的就是對買回權的適當性定位，但無論其具體內容和形式如何演變，都不能脫離上述基礎性概念。2．買回權的性質買回權雖然只能作為征用程序的附屬程序存在，但它并非以退回土地征用的補償金和收回被征用土地為行使目的。相反，它是在認同土地征用的法律效果的前提下啟動的又一項所有權轉移請求程序，具有相對獨立性。這是由買回權自身的性質所決定的。買回權是一種具有公權性質的私權。買回權首先是作為私權存在的，在法律所規定的“公益目的”未實現狀態下，行使買回權的目的具有相對私益性；并且，買回權中的主要法律關系也具有私法性質，因為政府在與原所有人（不論是私有制中的個人還是公有制的集體）就被征用土地所有權回購問題進行協商時，雙方是處于平等地位，所達成的協議也是雙方合意的結果。其次，買回權又體現出很強的公法性質，一方面，它附屬于土地征用程序，須通過專門的土地征用法或行政法等公法來進行規制；另一方面，政府的“所有權人”與“管理人”的雙重身份的竟合，及被征用土地原所有人在征用程序中的行政相對人身份，不可避免地會對買回權行使產生潛在影響，使政府在協商過程中處于一種相對優位。因此，買回權作為一種請求政府作出特定給付的私權，受到了較多來自公法的限制，這使得該項權利一經確立即被賦予較強的公法色彩。 買回權的這一特性，導致了它在法律適用上的二元性。在缺乏專門性規定的情況下，民法規則與行政法規則均可成為裁判依據。法國在買回權訴訟方面就規定，對于征收單位拒絕原所有者的買回權主張的，原所有者及其繼承人可向一般民事法庭起訴，由民事法庭裁決買回權是否存在；而當對公用征收所指定的目的使用問題存在爭議時，則應由行政法院裁判，這也是民事法庭進行審判的前提。
二、制度選擇的法律理論依據
對于任何一項具體制度的設計與詮釋都不可能僅根據某個單一的、絕對的因素或原因去加以論證。“除非把我們所看到的與某種理論結構相結合，我們無法對世界的無序作出較多的觀念判斷”。 因此，從買回權制度所包含的法律價值或法律理念出發，說明該制度存在的合理性與必要性，會獲得更強的說服力與認同感。
（一）利益衡平——買回權制度的理論出發點所謂利益，即“人們，個別地或通過集團、聯合或關系，企求滿足的一種要求、愿望或期待；因而利益也就是通過政治組織社會的武力對人們關系進行調整和對人們的行為加以安排時所必須考慮到的東西。” [3]法律的任務，并不在于創造利益，而只是承認、確定、實現和保障利益。對于買回權制度而言，它所要維護的是被征用土地的原所有人的利益。雖然這種利益在性質歸屬上具有相對性，尤其是我國集體土地所有權人的利益性質更為復雜，但是，對它進行適當的分類又是必要的。這是因為，當利益發生沖突，只有將它們置于同一范疇內，才具有可比性，也才有進行權衡的價值。龐德將法律秩序所應保護的利益分為三類：個人利益、公共利益和社會利益，但他同時又指出，公共利益包括“國家作為法人的利益”和“國家作為社會利益捍衛者的利益”。這就使得社會利益被實質上納入公共利益的范疇，而這些社會利益中又蘊涵著很多從另一角度可以視作個人利益的利益，這實際上又模糊了利益界定標準。不過，我們卻可以在此基礎上把利益歸納為“私益”與“公益”兩類，而這種歸納又以相對性為分析基點，其外延的界定須在具體情況中個別進行。對于在利益發生沖突時，避開現存的法律原則、規則，而直接就具體事實中的利益作衡量的要求而言，這種劃分無疑是最好的選擇。在買回權制度中，同樣存在“公益”與“私益”這兩類不同性質的利益，這是由土地所有權本身的利益雙重性決定的，并且，它們在被征用土地所有權的移轉過程中表現尤為明顯。買回權制度的直接目的是維護“私益”。土地征用作為一種強制性剝奪土地所有權的行政行為，其得以成立必須是以公共利益為唯一目的，是依據國家主權實現對“公益”的追求。一旦這種追求無法實現，即被征用土地失去了公益目的的依托，該幅土地就處于不穩定狀態，而土地所有權的轉移也不再具有合理性，在這種情況下，對原土地所有人的“私益”的維護只有通過買回權制度來實現。中國雖然實行社會主義土地公有所有權制度，但這不意味著土地所有權的絕對的公益性，它同樣允許私益的存在。對集體土地所有權而言，它相對于單個的社會成員來說具有公益性，而在土地征用程序中，相對于公共利益目的，它只能是一種私益性權利，必須服從公權力的行使。因此，如果原集體所有人的私益受到侵害，也有維護的必要。[page] 從利益衡平的角度來看，買回權對維護私益的過程又是利益衡平的過程。它能夠有效克服中國傳統的土地所有權移轉中的單向流動性以及國家對土地所有權的壟斷中的利益失衡。土地所有權移轉中的單向流動性是指在土地所有權移轉過程中，只可能是集體所有的土地轉歸國家所有，不可能是國家所有的土地轉歸集體所有。這是由于我國法律禁止所有權的買賣、贈予、互易和投資，其后果必然是國有土地所有權客體的地域范圍不斷增加，而集體土地所有權客體不斷減少。如果經征用而發生移轉的土地并未按公益目的使用，而繼續為國家保有，那么它“實質上是國家借行政權力與集體爭奪經濟利益的結果”。 這種利益失衡正是法律，特別是現代行政法所力圖改變的。（二）權力制衡——買回權制度正義價值的追求“凡有權者都易于濫用權力，這是萬古不易的經驗。有權的人都是最大限度地使用手中的權力。從事物的本質來看，要防止這樣的濫用權力，就必須以權束權”。 這種對權力制衡的要求，實質上是追求正義價值的外在表現。對于正義，并沒有一個得到普遍認可的界定，它通常被認為是人類精神上的某種態度，一種公平的意愿和一種承認他人的要求和想法的意向。亞里士多德將正義分為分配正義與矯正正義時指出，“分配正義所主要關注的是在社會成員或群體成員之間進行權利、權力、義務和責任配置的問題”。 正因為正義與權利、義務相關聯，所以它能夠成為一項法律的基本價值目標及具體制度的評判標準，而買回權制度正是試圖在利益衡平的基礎上實現權力制衡，最終符合正義的要求。“一種不能喚起民眾對立法者選擇法律不可動搖的忠誠的東西，怎么可能又有能力使民眾普遍愿意遵守法律？……確保遵從規則的因素如信任、公正、可靠性和歸屬感，遠較法制力更為重要” 。
征而不用，多征少用，早征遲用是我國土地征用權“濫用”的典型表現。究其原因，一方面是我國法律未對“公共利益”這一啟動土地征用權的前提條件作出明確的界定，使得在實際操作中擴大到所有的經濟建設領域。另一方面則是缺乏與土地征用權力結構相平衡的權利體系，無法對權力的行使進行有效的抵制與監督，“一個發達的法律制度經常會試圖阻止壓制性權力結構的出現，而它所依賴的一個重要手段便是通過在個人和群體中廣泛分配權利以達到權力的分散和平衡”。 因此，買回權制度之于土地征用制度，是“以權利制約權力”理論的具體運用。這種公民權利對行政權力的滲透不僅是法的精神的內在要求，也是依法行政的重要保證。 正如前面所指明，買回權是一種具有公權性質的私權，它所含有的“公權”性質使買回權較之純粹的私權具有更強的對抗效果。德國行政法學者將這種私人公權利概括為，“個別的人民依‘公法’所賦予的‘法律上的力’，以追求個人的利益為目的，而可以要求國家（或類似的團體）作一定的行為（包括作為，不作為或忍受）的權能。” 買回權制度為原所有人權利的介入提供了依據，使其獲得正當的途徑和形式制約行政權行使主體的濫用權力的行為和制約行政系統中無效率行政行為。任何一項法律制度都無法拒絕正義的評判標準，而“一個法律制度之所以成功，乃是因為它成功地在專斷權力之一端與受限權力之另一端間達到了平衡并維持了這種平衡”。 （三）合理用地——買回權制度效益價值的體現效益作為經濟學上的概念，表達的是投入與產出、成本與收益的關系，即以最少的資源消耗取得最多的效果。隨著人們對法與經濟內在聯系的認識加深，效益逐漸成為當代法律制度的基本價值目標之一，尤其在土地資源法律領域，如何實現土地資源最大限度地優化使用與配置則成為有關法律的新使命。我國土地管理法規定的合理利用土地，不僅已發展為一項基本原則，而且將效益目標具體化，即通過對土地利用的合理性、適宜性和可持續性這三方面的要求，實現土地經濟效益與環境效益的最大化。土地征用當然也不應背離這一目標，但是，被征用土地的公益目的的使用無法實現的現象又是客觀存在的，其結果往往是土地的低效利用。據國家土地管理局1997年調查統計，全國被征后閑置的土地11.65萬公頃，占征地總面積的5.8%，其中耕地6.28萬公頃，占閑置土地總面積的54%，且有3.45萬公頃閑置耕地已無法耕種。針對這種現象，土地管理法作出了相應的制度安排，如“土地用途管制制度”、“占用耕地補償制度”、“基本農田保護制度”等。但是，這種強制性法律規范所能帶來的現實效益是有限的，被征用土地的合理利用成為一大難點。根據新制度經濟學的觀念，在制度安排中，最重要的是產權的界定。財產權經濟理論表明，隨著土地不同用途以相對價值的變化，權利可能會經常被重新界定。因此，一旦被征用土地的公益目的無法實現，原所有人通過行使買回權重新取得所有權，是追求土地利用效益的最有效途徑。科斯定理的第二條定律指出，如果存在實在的交易成本，有效益的結果就不可能在每個法律規則下發生，在這些情況下，合意的法律規則是使交易成本的效應減至最低的規則。簡單地說就是如果我們選擇基于合意的買回權制度，則可以減少不必要的交易成本。相對于強制性規范而言，它更易于達到土地資源最優化配置的最有效益的結果。
三、構建買回權制度對中國土地法律制度的挑戰與創新
（一）土地所有權制度重構土地所有權制度是現代土地制度中的根本性制度。按照我國憲法、民法通則及土地管理法的規定，我國實行社會主義的土地公有所有權制度，即土地國家所有權與集體所有權制度，并且土地所有權不能以任何形式交易。這意味著國有土地的所有權是唯一的和不可轉讓的，而集體土地除了被依法征用成為國有土地外，其所有權性質也是不能改變的。實行土地所有權不可交易原則主要是基于維護土地公有制，保護耕地和其他農業用地、保證國家建設用地等方面的考慮。但是在國家大量征用集體土地的情況下，土地所有權的單向轉移損害了集體土地所有人的權益。另一方面，“排他性的創設是有效使用資源的必要條件而非充分條件，如果土地所有者沒有能力或急于利用土地資源，則土地資源的優化配置將無從實現”。 因此，無論是從權益的維護與衡平角度，還是從土地的合理利用角度，買回權制度都有其積極意義。但是對該制度的確認又必然會影響現有的土地所有權制度構架，與有些學者提出的取消集體土地所有權，實行農村土地私有化或國有化這兩種極端性意見不同，這里所指的土地所有權制度重構并不會涉及對土地（主要是指集體所有土地）的再分配。但是，它卻會對現有的土地所有權制度中的某些具體方面提出新的要求，主要體現在：[page]
1．在土地所有權問題上國家與集體關系的重新定位我國憲法第12條規定，“社會主義的公共財產神圣不可侵犯，國家保護社會主義的公共財產。禁止任何組織或個人用任何手段侵占或者破壞國家和集體財產”。由此可見，國家土地所有權與集體土地所有權被置于同等的法律地位，應受到法律的同等保護，然而在具體法律的制定與實施過程中，這種平等原則并未能真正貫徹。例如民法通則規定了國有土地所有權推定制度，這一制度的存在，使得國有土地所有權的絕對性與集體土地所有權的相對性之間的鴻溝更為明顯。國家與集體在土地所有權問題上，處于事實上的不平等地位。買回權制度得以確立，首先就要改變這種失衡狀態，恢復集體土地所有權的獨立性和兩種土地所有權的平等性。只有基于這種平等關系，國家與集體在被征用土地的回購問題上才有達成合意的可能。這是買回權的性質所要求的。需要說明的一點是，集體土地所有權的不完全性并不妨礙集體所有權人行使買回權，法律對集體土地所有權的限制主要體現在其處分權能上，它與基于被征用土地的原所有權的買回權是兩個不同范疇的問題。此外，土地所有權的雙重性質決定集體土地所有權必然具有團體性（“公益性”）和分散性（“私益性”）。法律所要限制的只是集體組織基于小團體利益對土地的使用處分行為，而對于國家與集體組織在公益層面從事的被征用土地回購行為，這種限制是不必要的，買回權制度對主體范圍的嚴格限定本身就能將土地所有權流轉控制在極小范圍內。 2．集體土地所有權主體的再確認保留集體土地權的首要問題是解決所有權主體虛位問題。只有集體土地所有權主體得到明確，買回權制度才具有實際可操作性。根據民法通則和土地管理法，土地集體所有權的主體有三：村農民集體；農業集體經濟組織的農民集體和鄉（鎮）農民集體。但是，現實情況是，由于在大多數地區，農民集體經濟組織已經解體或者名存實亡，農民缺乏行使集體所有權的組織形式和程序，有些甚至缺乏行使集體所有權的動機。 所謂土地集體所有實為少數人專有。這種現狀不僅造成了廣大農民對土地的疏離，沒有歸屬感，而且也對集體土地所有權制度本身產生了質疑，在這種狀況下，買回權制度即使確立，也不具備實際操作性。對此，有學者提出采用合作社的組織形式。主張合作社在現實基礎上先界定哪些集體成員為社員，再由社員自愿組成合作社；在合作社未成立之前，則繼續采取現行法中的做法，由村民委員會作為所有權人的代理人行使集體土地所有權，具體問題則通過立法予以明確。 另一種建議是：原則上農村的土地屬于村民小組集體所有；如果有的地區土地已經統一歸村所有，雙層經營的統一服務或管理協調職能都在村，村民小組的土地界限已打破，則由村集體享有土地所有權；鄉農民集體所有的土地，則應當明確由鄉轄各村或村民小組共有。 這兩種建議雖然在具體設計上相異，但卻具有相同的目的，即注意從內部結構上使農民真正參與，從而使集體土地所有權真正成為農村勞動群眾集體所有權。這一精神應當在我國物權法的制定中得到體現，從而為買加權的實現提供制度支持。（二）完善我國土地征用制度買回權制度作為土地征用程序的補救性程序，其確立是土地征用制度進步的一個主要標志。與其他國家相比，我國是適用土地征用較多的國家，在國家權力集中、土地征用立法不完善的情況下，要確立買回權制度并不能一蹴而就，它還需要土地征用制度的自我調整與完善。1．對“土地征用”的詮釋根據有關法律法規，土地征用是指國家出于公共利益的需要，基于國家的最高統治權，依法定程序強制收取集體土地所有權并給予合理補償的行政行為。我國土地征用的標的主要是集體土地所有權，它相當于現代多數國家和地區土地立法及理論中的“土地征收”的概念。“土地征用”實質上是以土地的使用權為標的，且于使用完畢后，仍將土地歸還原所有人或原使用權人，而土地所有權并未發生轉移。但我國法律中并未將土地使用權列為征用對象，土地管理法第五十七條有關“臨時使用土地”的規定雖較為接近，但卻缺乏“公共目的”這一基礎要件。正因如此，筆者認為“土地征用”概念在我國現行法律體系中不會產生歧義，本文也沿用這一稱謂。但是，如果制定單行法則仍應當重新界定“土地征用”與“土地征收”，以確保概念的科學性和一致性。
之所以對“土地征用”這一概念進行專門的解釋，只因為它與買回權在標的上具有關聯性。買回權的標的只能是所有權發生轉移的被征用土地。因此，如果“土地征用”將土地使用權也納入其征用范圍，則會導致對買回權的誤解。另須說明的是，土地管理第五十八條第一項和第六十四條第一項規定，出于公共利益需要，政府可以收回國有土地使用權，農村集體經濟組織可以收回集體土地使用權。有的學者視之為“土地征用”，是不準確的，這種情況實質上屬于土地所有權人行使其所有權的行為，二者不應混清。2．明確界定土地征用目的（“公共利益”）的范圍對“公共利益”進行界定具有雙重意義，其一是為土地征用行政行為的合法性提供法律依據。其二則是為買回權的行使提供判斷標準。我國憲法第10條第3款和土地管理法第2條第4款，都規定了土地征用的目的是公共利益。然而，在實際操作中，“公共利益”這一范疇被擴大化了，擴大到所有的經濟建設領域既包括公益性的，也包括商業性的。在一些地方性法規中，甚至直接將建設需要等同于公共利益需要。其結果必然是土地征用權的濫用，買回權在此狀態下也難以啟動。法國公用征收法就明確規定，公共目的的規定不明確時，原所有者不能主張買回的權利。鑒于這兩種需要，應通過立法中對“公共利益”范圍作出明確的界定。從國外經驗看，界定“公共利益”范疇的內涵一般被認為應具備兩項內容：一是須有公共的使用的性質，二是須有公共利益的用途。而對其外延的界定則主要采用以下幾種方法：a．列舉式，即詳細列舉出可以發動土地征用權的各項事業。這里可以采用排他性條款，也可以采取非排他性條款。例如日本、印度、波蘭等。b．概括式，即在法律中僅籠統地規定土地征用必須為公益目的，保留了對國家行政權和法定解釋的司法權以相當大的自主權。例如美國、菲律賓、越南及我國香港特別行政區。[page]c．概括式與列舉式相結合，即先作出概括式規定，然后再列出一些具體的公共事業。如韓國、我國臺灣地區。上述三種方案中，第一種方式缺乏靈活性，但易于操作；第二種方案雖具有較強的靈活性，但彈性太大，不易操作。故第三種方案兼前二者之長，對我國而言，具有較強的可適用性，建議在立法中采納。（三）建立健全土地價值評估制度土地價值評估，是對一定范圍內的特定土地價值進行評價和估算。我國現行的土地價值評估制度，是在計劃經濟體制基礎上逐步建立起來的。其基本特點是，沒有完整的土地價值理論，土地交易完全是政府行為，土地價格標準完全由政府確定。針對這些問題，對土地價值評估制度的改造應當主要集中在兩個方面：其一是，逐步建立起完整的土地價值理論體系，以土地綜合價值理論取代單一的勞動價值理論。其二建立以實現市場經濟條件下土地資源的合理配置為目標的土地評估法律制度體系，逐步完善土地法律的立法體系與執法體系。這對于買回制度的意義主要表現在兩個方面： 1．準確確定被征用土地的交易價值被征用土地的交易價值不能簡單地用土地征用補償金來體現，后者所體現的只是土地的征用價值。由于補償金的范圍和標準通常按國家有關法律規定來執行，因此，土地的征用價值一般是固定不變的，而交易價值則會隨市場供求和其他市場情況的變動而變動。交易通常還反映社會，政治及土地的權利內容等非經濟因素，因此，在集體所有人在行使買回權時，必須要先進行土地價值評估，確立行使買回權時被征用土地的交易價格，補償金額只是作為參考因素。2．合理確定買回權的行使期間由于買回權的行使必須以征用單位在一定期間內不按公共目的使用土地為前提，因此，這一具體期間的確定直接影響原土地所有人的權利的實現。為了符合合理用地目的，對期間的規定同樣須借助土地價值評估制度，對不同類型的土地經濟價值與環境價值進行綜合評估，分別確定出最合適的時限。如果這一期間被不合理拉長，則可能使該土地恢復到原所有者的原狀的成本過高，從而抑制原所有者行使買回權，違背該制度設立的初衷。
主要參考文獻1. 國土資源部《國外土地征用制度比較研究》。2. 尹田《法國物權法》，法律出版社，1998年版。3. 溫豐文《現代社會與土地所有權理論之發展》，臺南圖書出版社公司，1984年版。4. 江平主編《中國土地立法研究》，中國政法大學出版社，1999年版。5. 王名揚《法國行政法》，中國政法大學出版社，1997年版。6. 趙紅梅《房地產法論》，中國政法大學出版社，1996年版。7. 王衛國：《中國土地權利研究》，中國政治大學出版社1997年版
●征購土地的征收補償
●被征用的土地可以要回來嗎
●被征用的土地如何確權
●買下土地使用權 被征收后能賠償嗎
●買的地被征收錢能要回來嗎
●回征地可以交易嗎
●買地后被政府征收
●被征用的土地可以要回來嗎
●買的地被征收怎么辦
●房屋被征收土地權收回
內容審核：馮興元教授
來源：中國法院網-被征用土地的買回權制度研究，被征用土地的買回權制度研究
