一、違建拆除，究竟怎樣拆才是合法的？

伴隨著在全國各地轟轟烈烈開展起來的各種專項(xiàng)拆違行動(dòng)，冬日凜冽的寒風(fēng)似乎都因此而變得更加凜冽、犀利了。

違建，已成為許多人的一塊心病。

圍繞這一詞匯所產(chǎn)生的認(rèn)定、處罰、拆除、騰退、安置等一系列法律、社會(huì)問題，更是甚囂塵上而久久不絕。

那么，違建究竟是如何產(chǎn)生和認(rèn)定的？又有哪些法律問題需要當(dāng)事人明晰呢？本文，北京在明律師事務(wù)所專業(yè)拆遷律師希望從一個(gè)全新的角度來闡明這一問題。

究竟是不是違建，總要有一個(gè)對得上的認(rèn)定主體和事實(shí)

在城市規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)→城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門(可由城管集中實(shí)施)

在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)→鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府

非建設(shè)用地→縣級以上土地行政主管部門

根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第64條之規(guī)定，未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責(zé)令停止建設(shè)……無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實(shí)物或者違法收入，可以并處建設(shè)工程造價(jià)百分之十以下的罰款。

第65條規(guī)定，在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責(zé)令停止建設(shè)、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。

以上兩條，分別對應(yīng)至兩種規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)，對應(yīng)兩個(gè)不同的認(rèn)定、處罰主體，比較清晰明確。

《土地管理法》第76條規(guī)定，未經(jīng)批準(zhǔn)或者采取欺騙手段騙取批準(zhǔn)，非法占用土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門責(zé)令退還非法占用的土地，對違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農(nóng)用地改為建設(shè)用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施，恢復(fù)土地原狀……

據(jù)此，對于農(nóng)用地上的違建，應(yīng)由區(qū)縣國土局進(jìn)行土地違法查處，進(jìn)而作出責(zé)令限期拆除的行政處罰決定。

對這類違建，城鄉(xiāng)規(guī)劃部門或者城市管理行政執(zhí)法部門是無權(quán)予以處罰的。

違建誰來拆？或行政強(qiáng)拆或司法強(qiáng)拆

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第68條規(guī)定，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責(zé)令限期拆除的決定后，當(dāng)事人逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門采取強(qiáng)制拆除措施。

該條規(guī)定與《行政強(qiáng)制法》第44條之規(guī)定相對應(yīng)，均確認(rèn)了對此類違建行政機(jī)關(guān)有權(quán)直接強(qiáng)拆，而無需申請司法強(qiáng)拆。

最高院的相關(guān)司法解釋也明確，此類違建法院不會(huì)作出非訴執(zhí)行裁定。

《土地管理法》第83條規(guī)定，依照本法規(guī)定，責(zé)令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設(shè)施的，建設(shè)單位或者個(gè)人必須立即停止施工，自行拆除……對責(zé)令限期拆除的行政處罰決定不服的，可以在接到?jīng)Q定之日起15日內(nèi)向人民法院起訴；期滿不起訴又不自行拆除的，由作出處罰決定的機(jī)關(guān)依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，費(fèi)用由違法者承擔(dān)。

綜上，我們可以這樣理解：

責(zé)令限期拆除決定(城鄉(xiāng)規(guī)劃部門或城管，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府作出)→行政強(qiáng)拆，法院不管

責(zé)令限期拆除決定(縣國土局作出)→司法強(qiáng)拆，國土部門無權(quán)直接強(qiáng)拆

違建怎么拆？主要看《行政強(qiáng)制法》！

不履行《責(zé)令限期拆除決定》(具體期限無法律規(guī)定，通常只給15天)→書面催告→陳述申辯→強(qiáng)制執(zhí)行決定→行政機(jī)關(guān)拆除相關(guān)房屋、建筑

這個(gè)程序規(guī)定在《行政強(qiáng)制法》的第34-38條，大家自行查閱即可，茲不贅述。

對此，在明拆遷律師認(rèn)為有4個(gè)問題需要大家理解清楚：

其一，責(zé)令限期拆除所能給出的期限。

《土地管理法》規(guī)定了15日，而位于規(guī)劃區(qū)內(nèi)的建設(shè)用地上的違建處罰則沒有明文規(guī)定，實(shí)踐中一般也按15日給時(shí)間。

但從實(shí)踐來看，只給三五天就快速走下一步程序的客觀存在，這就給當(dāng)事人的維權(quán)造成了很大麻煩。

其二，整個(gè)程序中要注意送達(dá)方式的合法性問題，具體的可以參照《民事訴訟法》的規(guī)定。

責(zé)令限期拆除、催告、強(qiáng)制執(zhí)行決定這3份文件都需要依法送達(dá)。

其三，在強(qiáng)制拆除過程中涉及人員、物品的騰退、清場時(shí)，應(yīng)參照《民事訴訟法》第250條的規(guī)定執(zhí)行。

如有對屋內(nèi)物品的肆意損壞等情形，是涉嫌違法的。

其四，無論是上述哪種情形，采取砸門窗、斷水?dāng)嚯姅鄽馔Ｅ确绞狡仁巩?dāng)事人自行拆除或退出房屋的，均系違法。

在明拆遷律師最后想指出的是，在拆除違建時(shí)的人員安置問題，嚴(yán)格來講屬于行政合理性、人道主義關(guān)懷的討論范疇，無法律直接規(guī)定的義務(wù)。

當(dāng)事人最需要關(guān)心的還是兩件事：一是自己的房屋究竟是不是違建，處罰決定本身是否合法；二是對違建拆除的程序是否合法，是否存在跳步等程序性問題。

二、違建拆除合法嗎？

履行法定程序強(qiáng)行拆除違建合法。違建不合乎法律規(guī)定，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門限期拆除后當(dāng)事人逾期不拆的，建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆除。

一、耕地上建房子向哪個(gè)部門舉報(bào)

耕地上建房子可以向當(dāng)?shù)卣蛏霞壵耐恋毓芾聿块T投訴或者撥打國土資源部門的違法舉報(bào)。根據(jù)相關(guān)規(guī)定城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門作出責(zé)令停止建設(shè)或者限期拆除的決定后，當(dāng)事人不停止建設(shè)或者逾期不拆除的，建設(shè)工程所在地縣級以上地方人民政府可以責(zé)成有關(guān)部門采取查封施工現(xiàn)場、強(qiáng)制拆除等措施。

二、拆除違法建筑法律程序

一、調(diào)查取證。對群眾舉報(bào)、日常巡查發(fā)現(xiàn)、領(lǐng)導(dǎo)批辦、媒體曝光的違法建筑，必須要有影像資料以及與違建當(dāng)事人的談話詢問筆錄，當(dāng)事人不配合的要取證人證言等證據(jù)。整個(gè)調(diào)查取證工作，城鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)的由縣(區(qū))規(guī)劃部門承擔(dān)，鄉(xiāng)村規(guī)劃區(qū)的由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府承擔(dān)，鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府不能獨(dú)立完成的，區(qū)規(guī)劃部門派員參與指導(dǎo)調(diào)查。二、認(rèn)定違法建筑。規(guī)劃部門調(diào)查取證工作完成后，根據(jù)相關(guān)法律、法規(guī)，對涉案房屋作出是否屬于違法建筑的認(rèn)定。三、作出責(zé)令限期拆除決定

依照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》相關(guān)規(guī)定，對違法建筑進(jìn)行調(diào)查取證，不違反城鄉(xiāng)規(guī)劃但沒有辦理規(guī)劃建設(shè)審批的建筑，屬于程序性違法建筑，可以要求限期改正及罰款，補(bǔ)辦相關(guān)行政許可手續(xù)；違反城鄉(xiāng)規(guī)劃的建筑，屬于實(shí)體性違法建筑，作出《責(zé)令限期拆除違法建筑決定書》，行政相對人逾期未自行拆除違法建筑的，組織實(shí)施拆除行為。四、下達(dá)執(zhí)法文書。縣(區(qū))規(guī)劃部門或鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府應(yīng)當(dāng)依法將《告知書》、《責(zé)令限期拆除決定書》等執(zhí)法文書送達(dá)當(dāng)事人。五、強(qiáng)制拆除的審批。縣(區(qū))規(guī)劃部門收集資料，按照案卷卷宗制作的相關(guān)要求，制作報(bào)批卷宗，然后按程序報(bào)批。由政府法制部門審查后以縣(區(qū))政府的名義責(zé)令城鄉(xiāng)規(guī)劃局或城市管理局組織強(qiáng)行拆除。鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府查處的違法建筑由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府依據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第65條的規(guī)定，自行決定組織強(qiáng)拆。六、制作拆除方案。市或者縣(區(qū))級人民政府責(zé)成有關(guān)部門強(qiáng)制拆除違法建筑的，應(yīng)當(dāng)在強(qiáng)制拆除的七日前發(fā)布通告。七、實(shí)施拆除。縣(區(qū))政府責(zé)令城管執(zhí)法部門實(shí)施強(qiáng)制拆除的，城管執(zhí)法部門作為牽頭單位組織實(shí)施，涉及到的部門予以配合。沒有建筑資質(zhì)的單位所構(gòu)建的建筑物以及其他違規(guī)的建筑物都屬于違法建筑。雖然是違法建筑，但對于違法建筑的拆除也不能隨便拆除，均需要滿足一定的條件，也要遵循相關(guān)法規(guī)規(guī)定的程序來拆除。

三、如何舉報(bào)違建

一、鄰居違建時(shí)的兩點(diǎn)建議：1、根據(jù)不同的違建類型，向地方土地、規(guī)劃行政主管部門或當(dāng)?shù)剜l(xiāng)鎮(zhèn)、街道政府投訴舉報(bào)；2、若鄰居的違建影響了你的日常生活，你可以向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ浩鹪V，要求其恢復(fù)原狀。

二、如發(fā)現(xiàn)有違章建筑，可向城市建設(shè)局下屬的城市建設(shè)管理監(jiān)察支隊(duì)舉報(bào)，或向當(dāng)?shù)胤课萃恋毓芾砭帧⒁?guī)劃局舉報(bào)。屬嚴(yán)重妨礙城市規(guī)劃的違章建筑，應(yīng)限期拆除或按有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定予以沒收。對于違章搭建、違章建筑，依法必須限期改正、拆除或沒收的，不得僅用罰款代替。

【本文關(guān)聯(lián)的相關(guān)法律依據(jù)】

《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》第二十四條

市、縣級人民政府及其有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)依法加強(qiáng)對建設(shè)活動(dòng)的監(jiān)督管理，對違反城鄉(xiāng)規(guī)劃進(jìn)行建設(shè)的，依法予以處理。市、縣級人民政府作出房屋征收決定前，應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)部門依法對征收范圍內(nèi)未經(jīng)登記的建筑進(jìn)行調(diào)查、認(rèn)定和處理。對認(rèn)定為合法建筑和未超過批準(zhǔn)期限的臨時(shí)建筑的，應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償；對認(rèn)定為違法建筑和超過批準(zhǔn)期限的臨時(shí)建筑的，不予補(bǔ)償。

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條

在鄉(xiāng)、村莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證的規(guī)定進(jìn)行建設(shè)的，由鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府責(zé)令停止建設(shè)、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。

三、所有違建都要拆除嗎

第一，違建也是有分類的。我們可以按照不同法律的規(guī)定，將違建分為違法用地和違反城鄉(xiāng)規(guī)劃兩大類，這兩種違建所依據(jù)的法律、負(fù)責(zé)查處的部門和程序均有不同。像秦嶺違建別墅中陳路別墅這樣的違建，就是違反《土地管理法》規(guī)定的違法用地類型的違建，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)?shù)氐淖匀毁Y源部門查處，并可以依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，拆除違建。我們大多數(shù)被征收人遇到的還是違反城鄉(xiāng)規(guī)劃類的違建問題，這類違建由《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》調(diào)整，在城市規(guī)劃區(qū)或鄉(xiāng)村、莊規(guī)劃區(qū)內(nèi)的違建，分別由城鄉(xiāng)規(guī)劃部門和鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府查處。

第二，違建也不一定必須拆。關(guān)于違反城鄉(xiāng)規(guī)劃類的違建，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條、第六十五條均有規(guī)定，對于那些一般違法的違建，可以采取改正措施、消除對規(guī)劃的影響的，就不必采取進(jìn)一步的強(qiáng)制拆除措施。如果是嚴(yán)重違法的違建，無法采取改正措施消除影響，或是當(dāng)事人不停止建設(shè)、不改正的，就要強(qiáng)制拆除了。另外，我們都知道法不溯及既往的原則，當(dāng)前還存在大量《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》《城市規(guī)劃法》實(shí)施前的問題。

一、限期拆除違法建筑的期限

違章建筑限期拆除的限期在現(xiàn)行的建設(shè)行政法律法規(guī)中未作明確的規(guī)定。

從具體的操作看應(yīng)視違章建筑的結(jié)構(gòu)，面積，拆除作業(yè)的難易程度確定一個(gè)合理的期限。責(zé)令違法當(dāng)事人在15日內(nèi)自行拆除，而當(dāng)事人在規(guī)定期限內(nèi)未自行拆除，那么行政機(jī)關(guān)將依法按下列程序處理，直至強(qiáng)制拆除：

1、立案：對初步審查符合立案條件的違法行為，在7日內(nèi)決定是否立案。

2、調(diào)查：執(zhí)法人員7日內(nèi)制作《調(diào)查詢問筆錄》及收集其它相關(guān)證據(jù)。

3、審批：執(zhí)法人員對違法行為調(diào)查終結(jié)后，提出處理意見，由負(fù)責(zé)人對調(diào)查結(jié)果及執(zhí)法人員提出的建議進(jìn)行審查，然后根據(jù)不同情況，分別作出決定。

4、告知：擬給予處罰的，執(zhí)法人員將所認(rèn)定的違法事實(shí)，處罰的理由和依據(jù)處罰的具體內(nèi)容告知行政相對人，收到告知書之日起3日內(nèi)有向本機(jī)關(guān)進(jìn)行陳述和申辯要求聽證的權(quán)利。

5、聽證：被告知聽證權(quán)利之日起3日內(nèi)提出聽證申請的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在3日內(nèi)決定是否予以聽證；行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)于舉行聽證的七日前將舉行聽證的時(shí)間、地點(diǎn)通知申請人、利害關(guān)系人，必要時(shí)予以公告。

6、處罰決定：行政執(zhí)法主體作出處理、處罰決定，若不服決定，可在收到?jīng)Q定書之日起六十日內(nèi)申請行政復(fù)議，也可以在三個(gè)月內(nèi)直接向人民法院提起行政訴訟。

7、送達(dá)：把行政處罰、處理決定書送達(dá)行政相對人。

8、違法當(dāng)事人在三個(gè)月的行政訴訟期限屆滿當(dāng)日向人民法院提起訴訟，法院或行政機(jī)關(guān)可中止或停止起動(dòng)強(qiáng)制執(zhí)行程序，待二審終結(jié)后再起動(dòng)強(qiáng)拆程序（具體時(shí)間無法確定）。

9、催告：根據(jù)《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》第三十五條，依法予以催告，自收到催告之日起10日內(nèi)履行。

10、強(qiáng)拆決定：根據(jù)《中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十八條和《中華人民共和國行政強(qiáng)制法》第三十七條規(guī)定。若不服決定，可收到?jīng)Q定之日起六十日內(nèi)申請行政復(fù)議，也可以在三個(gè)月內(nèi)直接向人民法院提起行政訴訟。

11、拆除公告：自公告發(fā)布之日起15日內(nèi)自行拆除。逾期未拆除，將依法強(qiáng)制拆除。

12、執(zhí)行：當(dāng)事人不履行的，由縣政府責(zé)令相關(guān)部門進(jìn)行強(qiáng)制拆除違法建筑。

所以，依法強(qiáng)制拆除一處簡易結(jié)構(gòu)的違章建筑，最快應(yīng)為7個(gè)月，如遇訴訟最快應(yīng)為9個(gè)月。

二、農(nóng)村違章建筑強(qiáng)拆過程中當(dāng)事人要注意的問題

1、簽收。很多人認(rèn)為自己不簽收，這個(gè)處罰決定書對自己就不發(fā)生法律效力，這是錯(cuò)誤的，現(xiàn)行法律規(guī)定，如果當(dāng)事人拒絕接收處法律文書，執(zhí)法人員可以邀請有關(guān)基層組織或者所在單位的代表到場，說明情況，在送達(dá)回證上記明拒收事由和日期，由送達(dá)人、見證人簽名或者蓋章，把法律文書留在當(dāng)事人的住所即視為送達(dá)；也可以把法律文書留在受當(dāng)事人的住所，并采用拍照、錄像等方式記錄送達(dá)過程，即視為送達(dá)。

2、積極應(yīng)對處罰決定書。如果當(dāng)事人錯(cuò)過了聽證程序，也不要緊。對違章建筑的處罰決定書，按照法律規(guī)定，自送達(dá)之日的第二日起，當(dāng)事人可以在2個(gè)月內(nèi)提起行政復(fù)議，或者三個(gè)月內(nèi)提起行政訴訟。

3、建議聘請律師維權(quán)。因?yàn)檫@是一個(gè)法律程序，非專業(yè)人士駕馭不了。

4、只有在處罰決定書發(fā)生法律效力時(shí)，才可以依法拆除違章建筑。處罰決定書發(fā)生法律效力有兩種情形：一種就是當(dāng)事人不進(jìn)行行政復(fù)議也不進(jìn)行行政訴訟，過了三個(gè)月，處罰決定書就發(fā)生法律效力了；另一種是當(dāng)事人在兩個(gè)月內(nèi)提起行政復(fù)議，接著又提起了行政訴訟經(jīng)過一審二審后就發(fā)生法律效力了。只有在這兩種發(fā)生法律效力的情形下才可以拆除違章建筑，言下之意就是說發(fā)現(xiàn)了沒有經(jīng)過審批或者無證的房屋后，不是說拆就拆的，而是要經(jīng)過嚴(yán)格的法律程序后才可以拆除。在實(shí)踐中沒有經(jīng)過審批或者無證的房屋只要在兩年內(nèi)沒有被查處，都不能輕易的認(rèn)定為違章建筑，在拆遷的時(shí)候更是如此。

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內(nèi)容審核：劉超律師

來源：臨律-違建拆除，究竟怎樣拆才是合法的？，