一、商事爭議實(shí)務(wù)｜非典型合同的法律適用

這篇文章旨在探討關(guān)于非典型合同在實(shí)務(wù)中的法律適用問題，在本篇文章中，會(huì)引用目前法院的判例，目前學(xué)者的觀點(diǎn)以及相應(yīng)法律法規(guī)、筆者在處理的兩個(gè)非典型合同等。

之所以非典型性合同在法律中適用困難，其底層的法律制度架構(gòu)，來源于現(xiàn)行《民法典》第四百六十七條。其作為不完全法條在適用時(shí)需與其他規(guī)范相結(jié)合，同時(shí)其并未明確非典型合同適用或參照適用的規(guī)定是否有先后的順序。這也是在司法實(shí)踐當(dāng)中對于非典型合同法律適用困難的原因。

作為德禾商事爭議委員會(huì)發(fā)出的第一個(gè)系列的第一篇文章，筆者對于文章的內(nèi)容做了許多思考，以此為討論話題原因有二，其一，筆者目前正好處理了兩個(gè)非典型性合同相關(guān)的案件，在案件處理過程中與司法機(jī)關(guān)在交流中，出現(xiàn)一些基于法理的爭議。其二，在非典型合同的學(xué)術(shù)中本身存在學(xué)說爭議，比如，對于合同聯(lián)立，單純外觀結(jié)合之聯(lián)立、相互依存之聯(lián)立、單方依存之聯(lián)立三種聯(lián)立合同是否應(yīng)適用其內(nèi)部各合同之規(guī)范加以調(diào)整，擇一之聯(lián)立是否應(yīng)適用條件“觸發(fā)”后生效合同之具體規(guī)定作為裁判依據(jù)；對于混合合同，是否是根據(jù)實(shí)際情況采用“吸收說”“結(jié)合說”“類推適用說”來解決法律適用問題。

目前還沒有一種學(xué)說可以單獨(dú)圓滿解決非典型合同的法律適用問題。

此為撰寫該文章的觸發(fā)點(diǎn)，基于此，在實(shí)踐中出現(xiàn)非典型合同的有關(guān)爭議，于司法裁判時(shí)要一方面注重探究當(dāng)事人的締約真意，另一方面于條件成熟之時(shí)可針對特定類型的非典型合同進(jìn)行典型化處理。

PART 01

知其定義

《中華人民共和國民法典》第四百六十七條 第一款 本法或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本編通則的規(guī)定，并可以參照適用本編或者其他法律最相類似合同的規(guī)定。注意，《民法典》第四百六十七條是屬不完全法條中的引用性法條。

也即，除了民法典第三編合同編的第二分編中的買賣合同、供用電、水、氣、熱力合同、贈(zèng)與合同、借款合同、保證合同、租賃合同、融資租賃合同、保理合同、承攬合同、建設(shè)工程合同、運(yùn)輸合同、技術(shù)合同、保管合同、倉儲(chǔ)合同、委托合同、物業(yè)服務(wù)合同、行紀(jì)合同、中介合同、合伙合同以外的合同。

比如筆者處理的一個(gè)是復(fù)合型協(xié)議，里面包括了勞動(dòng)爭議、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、附加義務(wù)條款的合同。

PART 02

知其分類

這樣非典型性的合同之所以出現(xiàn)是源于當(dāng)事人的締約真意以及其意思自治。從類型上來看，分為純粹非典型合同、合同聯(lián)立、混合合同。

純粹非典型合同：

純粹非典型合同是指合同內(nèi)容并不符合任何典型合同要件的合同，究其內(nèi)部而言是以法律“全無規(guī)定”的事項(xiàng)為內(nèi)容的。

合同聯(lián)立：

合同聯(lián)立是指數(shù)個(gè)典型或非典型合同“不失個(gè)性”相結(jié)合的法律事實(shí)，內(nèi)部各合同“不失個(gè)性”的原因在于其本質(zhì)上存有數(shù)合同關(guān)系并能體現(xiàn)出合同意志，聯(lián)立合同之下的數(shù)合同均能產(chǎn)生民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變動(dòng)但又各自獨(dú)立。例如，甲至鐘表店有償修理手表時(shí)，與老板同時(shí)約定于店鋪之中購買掛鐘一個(gè)。此則屬于買賣與承攬合同聯(lián)立的情形。又如，甲資金周轉(zhuǎn)困難急需用錢，乙此時(shí)資金充裕并愿意借錢給甲以期幫助甲渡過困境，但作為條件，乙希望甲將其所有的名畫出售給自己。于是雙方合意約定：甲將名畫出賣給乙，乙除給付畫作價(jià)金之外另借給甲所需資金。再如，甲向乙購買寵物兔一只，并同時(shí)約定于甲購?fù)脮r(shí)從乙處長期租用兔籠、水壺等物以便后續(xù)飼養(yǎng)。該合意之下，甲、乙之間基于真實(shí)意思表示形成了買賣與租賃合同之聯(lián)立，其中租賃合同之存在有賴于買賣合同的成立及生效。但買賣合同的成立以及自身效力并不依賴于寵物用品租賃合同的成立、生效，為一方依存之關(guān)系。

混合合同：

混合合同之下存有相結(jié)合的數(shù)合同，但其性質(zhì)上仍為一合同。其與合同聯(lián)立存有本質(zhì)區(qū)別：其兩者的合同數(shù)量方面存在差異。聯(lián)立下為數(shù)合同的“相加”，非同一性質(zhì)合同。比如日常生活中普遍存在的空奶瓶回收，甲用戶向A 廠家訂購牛奶，雙方同時(shí)約定甲喝完之后需將原裝奶瓶返還廠家，方可領(lǐng)取下一瓶牛奶。此例下，甲需履行買賣合同之下的價(jià)金給付義務(wù)，除此之外甲還存有歸還空奶瓶的從給付義務(wù)。此奶瓶的歸還義務(wù)具有附從性。再比如，甲和乙之間約定，甲將自己所有的房屋租賃給乙，且不向乙收取租金。但是乙存有每日打掃房屋及照顧家中寵物的義務(wù)，對此對待給付甲亦不向乙支付報(bào)酬。合意之下，雙方均存對待給付義務(wù)且均不存價(jià)金給付義務(wù)。

PART 03

當(dāng)前法律之適用

黑龍江省哈爾濱市中級人民法院（2014）哈民一民終字第727號民事判決書，黑龍江省高級人民法院（2015）黑高民申二字第435號民事裁定書；（為已公開的法律文書）

案情：王濱利系被繼承人王昌林的姐姐，王冰系被繼承人王昌林的女兒，被繼承人王昌林的遺產(chǎn)有位于哈爾濱市香坊區(qū)民生路105號2單元514室的房產(chǎn)一處。2011年1月14日，王濱利、王冰及被繼承人王昌林共同簽署了一份《協(xié)議》，協(xié)議約定：“被繼承人王昌林生命終止，本案訴爭之房產(chǎn)由王濱利繼承。無論房產(chǎn)資金是否足夠支付被繼承人王昌林的醫(yī)療費(fèi)用，王濱利及其子女無權(quán)向王冰提出要求給予贍養(yǎng)費(fèi)及生活費(fèi)，王昌林此前如有另立遺囑，遺囑無效”。協(xié)議簽訂后，王濱利依約定履行，并一直照顧王昌林的生活。被繼承人王昌林于2011年4月17日墜樓身亡。王濱利支付了被繼承人王昌林的醫(yī)療費(fèi)用、喪葬費(fèi)及生活費(fèi)用共60，139.32元。王濱利訴王冰，訴求一要求依法判令坐落于哈爾濱市香坊區(qū)民生路105號2單元514室房產(chǎn)由王濱利繼承。

（一）一審法院

一審法院認(rèn)為，王濱利、王冰及被繼承人王昌林簽訂的協(xié)議意思表示真實(shí)，內(nèi)容不違反法律及行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，協(xié)議合法有效，該協(xié)議不屬于《中華人民共和國合同法》中明文規(guī)定的合同，應(yīng)為無名合同。依照《中華人民共和國合法法》第一百二十四條的規(guī)定“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同，適用本法總則的規(guī)定，并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定”。據(jù)此，本案因王昌林的死亡發(fā)生情勢變更，如果繼續(xù)履行該“協(xié)議”，將對王冰產(chǎn)生極大的不公，王冰提出反訴，請求解除或變更該協(xié)議理由充分，故王濱利請求履行協(xié)議，不予支持；因情勢變更，故王冰的反訴應(yīng)予支持，故確認(rèn)爭議房屋由王冰繼承，王冰應(yīng)給付王濱利支付的被繼承人王昌林的醫(yī)療費(fèi)用、喪葬費(fèi)、生活費(fèi)及照顧王昌林的費(fèi)用100，000元。

（二）二審法院，改判！

本院認(rèn)為：根據(jù)雙方當(dāng)事人的訴辯主張，本院認(rèn)為本案爭議焦點(diǎn)是，如何確認(rèn)涉案協(xié)議的性質(zhì)以及該協(xié)議的法律效力。

從協(xié)議內(nèi)容及簽訂時(shí)的實(shí)際情況看，該協(xié)議是王昌林親屬為了對身患重病的王昌林進(jìn)行妥善扶養(yǎng)照顧所進(jìn)行的安排，也可以稱是一種家庭內(nèi)部協(xié)議，屬于非典型合同（無名合同），按照民法的立法原則，應(yīng)當(dāng)在遵循平等、自愿、公平、誠實(shí)信用，以及遵守法律和社會(huì)公德等基本原則的基礎(chǔ)上，確認(rèn)其效力及約束力。涉案協(xié)議中，免除了王冰的法定贍養(yǎng)義務(wù)，違反了《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》第十五條規(guī)定的“贍養(yǎng)人不得以放棄繼承權(quán)或者其他理由，拒絕履行贍養(yǎng)義務(wù)。”故免除王冰法定贍養(yǎng)義務(wù)的條款屬無效條款。

該協(xié)議是由被繼承人法定繼承人王冰、實(shí)際扶養(yǎng)人王濱利共同簽署，并有被扶養(yǎng)人捺印。其內(nèi)容實(shí)質(zhì)是：法定繼承人王冰放棄對遺產(chǎn)的繼承，將該遺產(chǎn)繼承權(quán)轉(zhuǎn)讓予扶養(yǎng)人王濱利，由王濱利承擔(dān)被繼承人王昌林生養(yǎng)病死的扶養(yǎng)義務(wù)。同時(shí)，王昌林在協(xié)議書上捺印的行為屬于對處分自己房產(chǎn)的認(rèn)可。即便王昌林當(dāng)時(shí)處于限制行為能力狀態(tài)，王冰作為其監(jiān)護(hù)人及財(cái)產(chǎn)管理人，也有代為處分財(cái)產(chǎn)的權(quán)力。王冰認(rèn)為該協(xié)議是受脅迫簽訂的，但其并未提供證據(jù)予以證實(shí)，從遵從民意自治的角度出發(fā)，該協(xié)議是各方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，依法成立。

我國《中華人民共和國合同法》第六條規(guī)定：“當(dāng)事人行使權(quán)利、履行義務(wù)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。”第八條規(guī)定：“依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保護(hù)”。根據(jù)上述法律規(guī)定，王濱利和王冰簽訂的協(xié)議，是雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，并不違反法律法規(guī)，也不違反社會(huì)公德，該協(xié)議合法有效。

原審法院適用《中華人民共和國合同法解釋（二）》第二十六條認(rèn)定本案適用情勢變更原則有誤。該條款規(guī)定：“合同成立后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。”而本案中，被繼承人王昌林已經(jīng)身患多發(fā)腦梗死、高血壓、糖尿病，并有抑郁癥，并已經(jīng)多次住院治療，其健康及精神情況均屬于非正常且不穩(wěn)定狀態(tài)，王冰在簽訂涉案協(xié)議時(shí)應(yīng)當(dāng)是明知的，并不存在前述法條中的“無法預(yù)見”情形。而且，王濱利在協(xié)議簽訂后一直履行約定義務(wù)，雙方當(dāng)事人的合同目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)。所以，該案件并不適用情勢變更原則，本院予以糾正。

從本案事實(shí)上看，王昌林于2010年下半年開始患病，于2011年1月份開始由王濱利照顧生活，至其死亡前先后住院治療多次，住院費(fèi)用均由王濱利支付。此間王冰并未積極照顧王昌林的生活以及對其進(jìn)行救治，充分說明了王濱利與王冰一直在履行涉案協(xié)議，該協(xié)議對雙方當(dāng)事人具有約束力。據(jù)此，王濱利已經(jīng)履行了協(xié)議中約定的為王昌林支付醫(yī)療費(fèi)用、生活費(fèi)、殯葬費(fèi)等負(fù)責(zé)生養(yǎng)病死的義務(wù)，故其有權(quán)利依約享有爭議房產(chǎn)的所有權(quán)。

同時(shí)鑒于二審審理中，王濱利表示自愿給付王冰5萬元的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，本院予以確認(rèn)。

二審裁判結(jié)果：一、撤銷哈爾濱市香坊區(qū)人民法院（2013）香民二初字第466號民事判決；二、位于哈爾濱市香坊區(qū)民生路105號2單元514室房產(chǎn)（房屋產(chǎn)權(quán)證號為：哈房權(quán)證動(dòng)字第00212342號）歸上訴人王濱利所有，上訴人王濱利于本判決生效后十日內(nèi)給付被上訴人王冰經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償款50，000元。

（三）再審，申請?jiān)賹彵获g回。

本院認(rèn)為，王冰與王濱利簽訂的協(xié)議有王昌林的捺印，意思表示真實(shí)，且不違反法律法規(guī)，該協(xié)議合法有效。該協(xié)議是王昌林親屬為了對身患重病的王昌林進(jìn)行妥善扶養(yǎng)照顧所進(jìn)行的安排，也可以稱是一種家庭內(nèi)部協(xié)議，屬于非典型合同（無名合同），按照民法的立法原則，應(yīng)當(dāng)在遵循平等、自愿、公平、誠實(shí)信用，以及遵守法律和社會(huì)公德等基本原則的基礎(chǔ)上，確認(rèn)其效力及約束力。王冰主張?jiān)搮f(xié)議是遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議不適用合同法，應(yīng)適用繼承法調(diào)整無法律依據(jù)。

關(guān)于王冰主張?jiān)搮f(xié)議發(fā)生情勢變更的問題。《中華人民共和國合同法解釋（二）》第二十六條規(guī)定：“合同成立后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。”本案中，被繼承人王昌林已經(jīng)身患多發(fā)腦梗死、高血壓、糖尿病，并有抑郁癥，多次住院治療，其健康及精神情況均屬于非正常且不穩(wěn)定狀態(tài)，王冰在簽訂涉案協(xié)議時(shí)對此情況是明知的，并不存在前述法條中的“無法預(yù)見”情形。且王濱利在協(xié)議簽訂后一直履行約定義務(wù)，合同目的已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，故王冰此項(xiàng)申請事由不能成立。

關(guān)于王冰主張王濱利未履行協(xié)議義務(wù)不應(yīng)享有權(quán)利的問題。王昌林于2010年下半年開始患病，于2011年1月份開始由王濱利照顧生活，至其死亡前先后住院治療多次，住院費(fèi)用均由王濱利支付。此間王冰并未積極照顧王昌林的生活以及對其進(jìn)行救治，說明王冰與王濱利一直在履行涉案協(xié)議，王濱利已經(jīng)履行了協(xié)議中約定的為王昌林支付醫(yī)療費(fèi)用、生活費(fèi)、殯葬費(fèi)等負(fù)責(zé)生養(yǎng)病死的義務(wù)，故王冰此項(xiàng)申請事由亦不能成立。

綜上，王冰的再審申請不符合《中華人民共和國民事訴訟法》第二百條第二、六、十一項(xiàng)規(guī)定的情形。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款之規(guī)定，裁定如下：

再審裁判結(jié)果：駁回王冰的再審申請。

PART 04

結(jié)語

合同自由原則意味著合同的類型創(chuàng)設(shè)是一個(gè)沒有止境的過程，基于有約定依其約定，非典型性合同在法律的適用以及實(shí)務(wù)的處理中，必然會(huì)持續(xù)的存在爭議。

有的學(xué)者提出了因式分解法，將非典型合同這樣的未知量分解為典型合同已知量，此種方式隱含著通過已知求解未知的思維方法，在實(shí)務(wù)中有客觀的可取之處。

筆者認(rèn)為在處理非典型性合同也即無名合同中可參照三步法來處理：第一步為定性，按照其類別進(jìn)行劃分。第二步應(yīng)遵從于當(dāng)事人的約定，合同約定優(yōu)先，只有當(dāng)事人沒有約定或者約定不合法時(shí)，方有參照適用技術(shù)展開的必要。當(dāng)事人有約定，但約定不明確時(shí)，須做合同解釋，以盡最大可能地尊重當(dāng)事人的合同意思。在筆者在該篇文章中舉的此列中也能看出，法院最終還是依照當(dāng)事人之約定。

第三步是拆分技術(shù)，《民法典》第467條第1款第3句中的 “參照適用”是法定類推適用。雖然 《民法典》第467條第1款第2句和第3句之間用 “并”字連接，但不宜固定僵化無名合同直接適用合同編通則和參照適用有名合同規(guī)定的順序。第3句中 “并”字不是并駕齊驅(qū)、同時(shí)適用兩種方法或者有順序的先后，而是將這兩種方法擺在一個(gè)層面以供選擇。王利明教授認(rèn)為存有如下適用順序：首先，當(dāng)一非典型合同所含構(gòu)成內(nèi)容涉及某一典型合同的某些處理規(guī)則時(shí)，應(yīng)比照類似典型合同之規(guī)定。并且結(jié)合當(dāng)事人的締約真意以及合同所含的經(jīng)濟(jì)目的等進(jìn)行綜合考量。其次，應(yīng)考量適用《民法典》“合同編”通則的一般性規(guī)定。

綜上，無論是對非典型合同，還是對典型合同，參照適用既是法律適用中立法者向法律適用者指引的漏洞補(bǔ)充方法，又是實(shí)現(xiàn) 《民法典》再體系化的 “密碼”，還是破解和釋放 《民法典》體系效應(yīng)的 “密碼”。

基于此，若實(shí)踐中出現(xiàn)非典型合同的有關(guān)爭議，一方面于司法裁判時(shí)應(yīng)當(dāng)注重探究當(dāng)事人的締約真意，另一方面于條件成熟之時(shí)可針對特定類型的非典型合同進(jìn)行典型化處理。一事一議，具體問題具體之分析。筆者在這篇文章給出的也只是一個(gè)框架，在處理具體事宜時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照當(dāng)事人訂立該合同的目的，協(xié)議措辭等綜合判斷。

等筆者這兩個(gè)官司塵埃落定之后，再以案例為各位分析。

本文參考文獻(xiàn)：

1、韓世遠(yuǎn).合同法總論［M］.北京：法律出版社。

2、王利明，朱虎.中國民法典釋評：合同編通則［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社

3、論非典型合同及其法律適用問題 殷玥

4、非典型合同糾紛案中相似性的結(jié)構(gòu)識(shí)別法 陳 醇

5、非典型合同和典型合同中的參照適用 王 雷

商事爭議實(shí)務(wù)研究：

商事爭議實(shí)務(wù)研究專欄由德禾上海商事爭議委員會(huì)推出，旨在聚焦并解決商事爭議領(lǐng)域重大疑難問題。本專欄將定期更新，敬請關(guān)注。

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二、簡述合同糾紛的法律適用

法律主觀：

涉外合同糾紛的法律適用是： 1、當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的，按照當(dāng)事人的約定適用； 2、當(dāng)事人沒有約定的，可以適用履行義務(wù)最能體現(xiàn)該合同特征的一方當(dāng)事人經(jīng)常居所地法律。

法律客觀：

《中華人民共和國民法典》第十條 處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗。 《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第七十七條 勞動(dòng)者合法權(quán)益受到侵害的，有權(quán)要求有關(guān)部門依法處理，或者依法申請仲裁、提起訴訟。 《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》第七十八條 工會(huì)依法維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，對用人單位履行勞動(dòng)合同、集體合同的情況進(jìn)行監(jiān)督。用人單位違反勞動(dòng)法律、法規(guī)和勞動(dòng)合同、集體合同的，工會(huì)有權(quán)提出意見或者要求糾正；勞動(dòng)者申請仲裁、提起訴訟的，工會(huì)依法給予支持和幫助。

三、非爭議非訴訟案件

法律分析:

非訟案件，是指無利害關(guān)系人雙方訟爭的案件。非訟案件中無原告和被告，案件因申請人要求而開始；實(shí)行一審終審制；不適用普通程序和簡易程序中的反訴、和解、調(diào)解等訴訟制度。在我國，非訟案件主要有以下幾類：宣告失蹤案件、宣告死亡案件、認(rèn)定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力案件、認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無主案件等。

法律依據(jù):

《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條 人民法院審理選民資格案件、宣告失蹤或者宣告死亡案件、認(rèn)定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力案件、認(rèn)定財(cái)產(chǎn)無主案件、確認(rèn)調(diào)解協(xié)議案件和實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件，適用本章規(guī)定。本章沒有規(guī)定的，適用本法和其他法律的有關(guān)規(guī)定。

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內(nèi)容審核：羅思章律師

來源：臨律-商事爭議實(shí)務(wù)｜非典型合同的法律適用，