一、最高人民法院：關(guān)于民商事案件適法觀點(diǎn)選編（第06楫）

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107、借款年利率達(dá)到超過合同成立時(shí)一年期貸款市場報(bào)價(jià)利率4倍后，當(dāng)事人主張的借款合同約定的律師費(fèi)用、訴訟費(fèi)用等訴訟請求，還能否獲得人民法院的支持？

【觀點(diǎn)解析】：

司法實(shí)踐中，民間借貸糾紛的一方當(dāng)事人向人民法院提起訴訟時(shí)，除了要求對方當(dāng)事人承擔(dān)逾期利息、違約金等請求外，還可能一并主張借款合同約定的律師費(fèi)用和訴訟費(fèi)用等。盡管最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定（2020第二次修正）》對民間借貸逾期利息、違約金、其他費(fèi)用并存時(shí)如何處理進(jìn)行了明確，也即該解釋第二十九條規(guī)定：“出借人與借款人既約定了逾期利率，又約定了違約金或者其他費(fèi)用，出借人可以選擇主張逾期利息、違約金或者其他費(fèi)用，也可以一并主張，但是總計(jì)超過合同成立時(shí)一年期貸款市場報(bào)價(jià)利率四倍的部分，人民法院不予支持?！钡牵诮杩钅昀蔬_(dá)到超過合同成立時(shí)一年期貸款市場報(bào)價(jià)利率4倍后，當(dāng)事人主張借款合同約定的律師費(fèi)用和訴訟費(fèi)用等訴訟請求還是否能夠獲得支持？

由于缺乏具體明確的規(guī)定，在這一問題上存在認(rèn)識分歧。

一種觀點(diǎn)認(rèn)為，律師費(fèi)用和訴訟費(fèi)用不應(yīng)包含在借款年利率上限計(jì)算的范圍之內(nèi)。相反，律師費(fèi)用和訴訟費(fèi)用屬于實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用，應(yīng)予以支持。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，律師費(fèi)用和訴訟費(fèi)用已經(jīng)包含在上述司法解釋條文中的“其他費(fèi)用”之內(nèi)，不應(yīng)再支持律師費(fèi)用和訴訟費(fèi)用。

對此，我們傾向于同意上述第一種觀點(diǎn)，理由如下：

首先，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定（2020第二次修正）》第二十九條的立法本意，此條為逾期利息、違約金、其他費(fèi)用并存的處理的規(guī)定，主要的目的在于，當(dāng)借貸雙方對逾期利率、違約金以及其他費(fèi)用一并約定時(shí)，平衡保護(hù)當(dāng)事人之間的權(quán)益。根據(jù)前述司法解釋的規(guī)定，在借款人逾期還款時(shí)，出借人有權(quán)要求借款人一并支付逾期利息、違約金和其他費(fèi)用。從實(shí)踐的情況看，“其他費(fèi)用”主要涉及的是出借人和借款人所約定的服務(wù)費(fèi)、咨詢費(fèi)、管理費(fèi)等。上述費(fèi)用從性質(zhì)上看，仍屬于借款人為獲得借款而支付的必要成本。當(dāng)事人同時(shí)約定的逾期利息、違約金、此類費(fèi)用，性質(zhì)上均與利率無異，分開約定僅是為了規(guī)避利率的上限。正是為了防止當(dāng)事人通過變相的方式提高借款利率，司法解釋才將包括服務(wù)費(fèi)、咨詢費(fèi)、管理費(fèi)等發(fā)生的其他費(fèi)用的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)限定在超過合同成立時(shí)一年期貸款市場報(bào)價(jià)利率4倍之內(nèi)。

其次，律師費(fèi)用、訴訟費(fèi)用等權(quán)利人為保護(hù)自己合法權(quán)益而發(fā)生的費(fèi)用，與借款人為獲得借款而支付的成本之性質(zhì)截然不同，不應(yīng)將律師費(fèi)用、訴訟保全費(fèi)用等歸入“其他費(fèi)用”之范疇。

最后，訴訟費(fèi)用并非必然由主張還款的出借人負(fù)擔(dān)。在糾紛由人民法院裁判時(shí)，根據(jù)訴訟費(fèi)用由敗訴方承擔(dān)的原則，若因借款人的原因?qū)е录m紛的發(fā)生，由借款人承擔(dān)此部分費(fèi)用較為公平、合理。在此情況下，訴訟費(fèi)用不包含在“其他費(fèi)用”之內(nèi)具有合理性。

【觀點(diǎn)來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判實(shí)務(wù)問答》，法律出版社，2021年5月出版。

108、若抵押權(quán)人和抵押人在抵押合同中約定“主合同展期需要取得抵押人的同意，否則抵押人不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任”，這種約定是否有效？

【觀點(diǎn)解析】：

抵押合同作為主債權(quán)合同的從合同，其條款受主債權(quán)合同內(nèi)容的影響。根據(jù)《民法典》第四百條規(guī)定：“設(shè)立抵押權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立抵押合同。抵押合同一般包括下列條款：（一）被擔(dān)保債權(quán)的種類和數(shù)額；（二）債務(wù)人履行債務(wù)的期限；（三）抵押財(cái)產(chǎn)的名稱、數(shù)量等情況；（四）擔(dān)保的范圍?！逼渲?，“債務(wù)人履行債務(wù)的期限”是抵押合同的重要條款之一。債務(wù)人履行債務(wù)的期限延展，說明債務(wù)人履行債務(wù)的能力和實(shí)際情形有變化，可能導(dǎo)致訴訟時(shí)效、利息計(jì)算、違約責(zé)任等事項(xiàng)的變化，這種變化會(huì)影響到抵押人作為擔(dān)保人的利益。因此，抵押人在抵押合同中要求主債務(wù)合同展期需要經(jīng)過其同意，是維護(hù)自己合法權(quán)益的一項(xiàng)舉措。

抵押權(quán)人和抵押人所作的“主合同展期需要取得抵押人的同意，否則抵押人不再承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任”的約定，實(shí)際上是對抵押權(quán)行使條件的約定，即如果主債務(wù)合同展期，抵押權(quán)人須征得抵押人同意，方能繼續(xù)享有抵押權(quán)；抵押權(quán)人沒有征得抵押人同意，則抵押權(quán)人自愿放棄抵押權(quán)。放棄抵押權(quán)，體現(xiàn)了抵押權(quán)人對自己權(quán)利的處分，法律予以允許，《民法典》第四百零九條第一款對此有明確規(guī)定：“抵押權(quán)人可以放棄抵押權(quán)或者抵押權(quán)的順位。抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容。但是，抵押權(quán)的變更未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意的，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響?！蓖瑫r(shí)《民法典》第三百九十三條規(guī)定：“有下列情形之一的，擔(dān)保物權(quán)消滅：……（三）債權(quán)人放棄擔(dān)保物權(quán)……”所以，抵押權(quán)人是否放棄抵押權(quán)、在哪些情形下放棄抵押權(quán)，是抵押權(quán)人對自己合法權(quán)益的處分。抵押合同中有關(guān)這方面的約定屬于雙方當(dāng)事人的意思自治，在不違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)定，不具備其他無效因素的情形下，應(yīng)為有效。

【觀點(diǎn)來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判實(shí)務(wù)問答》，法律出版社，2021年5月出版。

109、離婚訴訟涉及家庭共有房屋的分割，能否將其他家庭成員追加為共同訴訟人？

【觀點(diǎn)解析】：

離婚訴訟是婚姻締結(jié)雙方當(dāng)事人解除婚姻關(guān)系、處理子女撫養(yǎng)權(quán)及分割財(cái)產(chǎn)和處理債權(quán)債務(wù)的訴訟，離婚訴訟案件從程序上要求當(dāng)事人只能是締結(jié)婚姻的雙方當(dāng)事人，任何第三者都不能以訴訟當(dāng)事人的身份參加訴訟。離婚訴訟中涉及家庭共有房屋的分割，因家庭共有房屋的分割符合訴的要素，可獨(dú)立構(gòu)成另一訴訟，不宜與離婚訴訟合并審理，依照《最高人民法院<關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見>》第二十條規(guī)定的精神，對家庭共有房屋的分割問題可告知當(dāng)事人另案起訴，或者中止離婚訴訟，而不應(yīng)將其他家庭成員追加為離婚訴訟的共同訴訟人。

【觀點(diǎn)來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判實(shí)務(wù)問答》，法律出版社，2021年5月出版。

110、采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓合同未生效出讓人不承擔(dān)違約責(zé)任。

【觀點(diǎn)解析】：

租賃采礦權(quán)屬于一種特殊的礦業(yè)權(quán)轉(zhuǎn)讓方式，采礦權(quán)租賃合同屬于政府批準(zhǔn)后才能生效的合同。采礦權(quán)租賃合同未經(jīng)批準(zhǔn)，人民法院應(yīng)認(rèn)定該合同未生效，但其中的報(bào)批條款依然有效，以便追究未履行合同報(bào)批義務(wù)一方的責(zé)任，有利于實(shí)現(xiàn)盡量使合同有效的立法目的。出租人沒有違反合同報(bào)批條款的，不承擔(dān)違約責(zé)任。

【觀點(diǎn)來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導(dǎo)與參考》第49輯

111、連環(huán)購車未辦理轉(zhuǎn)移登記機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故致人損害登記車主應(yīng)否承擔(dān)損害賠償責(zé)任

【最高人民法院民一庭意見】：：

連環(huán)購車未辦理轉(zhuǎn)移登記或者變更登記手續(xù)，機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故時(shí)登記的機(jī)動(dòng)車所有人應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況分別進(jìn)行處理：如果機(jī)動(dòng)車已實(shí)際交付買受人并已交付相關(guān)登記資料，登記所有人不享有運(yùn)行支配權(quán)和運(yùn)行利益，而負(fù)有辦理變更（轉(zhuǎn)移）登記法定義務(wù)的買受人怠于辦理登記手續(xù)的，機(jī)動(dòng)車登記所有人不承擔(dān)交通事故損害賠償責(zé)任;但在機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)合同有效期內(nèi)，登記所有人未依法辦理該責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)合同變更手續(xù)的，應(yīng)在機(jī)動(dòng)車交通事故責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)與交通事故責(zé)任人（現(xiàn)機(jī)動(dòng)車所有人）承擔(dān)無過錯(cuò)連帶賠償責(zé)任。

【觀點(diǎn)來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導(dǎo)與參考》第35輯

112、通過家庭承包方式取得耕地土地承包經(jīng)營權(quán)，農(nóng)戶成員死亡時(shí)，不發(fā)生土地承包經(jīng)營權(quán)繼承

【最高人民法院民一庭意見】：

按照《農(nóng)村土地承包法》第15條、31條及最高人民法院《關(guān)于審理涉及農(nóng)村土地承包合同案件適用法律問題的解釋》第25條第1款的規(guī)定，通過家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利主體是本集體經(jīng)濟(jì)經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)戶；農(nóng)戶成員具有本集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格為前提；除非承包地為林地，在土地承包經(jīng)營權(quán)系通過家庭承包方式取得的情況下，農(nóng)戶成員死亡不發(fā)生土地承包經(jīng)營權(quán)的繼承。

【觀點(diǎn)來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導(dǎo)與參考》第40輯

113、因未成年子女被他人擅自送養(yǎng)引起的糾紛性質(zhì)以及精神損害賠償?shù)倪m用

【最高人民法院民一庭意見】：

父母是未成年子女的法定監(jiān)護(hù)人，對未成年子女有撫養(yǎng)教育的權(quán)利和義務(wù)。任何人非法使未成年人脫離監(jiān)護(hù)人，導(dǎo)致親子關(guān)系遭受嚴(yán)重?fù)p害的，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。對受害人以擅自送養(yǎng)人為被告提起損失的，應(yīng)將案由定位侵犯監(jiān)護(hù)權(quán)糾紛案，受害人請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)予以支持。

【觀點(diǎn)來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導(dǎo)與參考》第41輯

114、工程款結(jié)算金額不明時(shí)，承包人不能以超過約定給付期限為由主張逾期違約金。

【觀點(diǎn)解析】：

工程款結(jié)算金額的確定是工程款給付的前提。在合同同時(shí)約定工程款金額確定方式與給付工程款期限的情形下，如給付期間屆滿，而工程款數(shù)額尚未按約定方式確定時(shí)，宜從探究當(dāng)事人真意出發(fā)，根據(jù)合同法第一百二十五條規(guī)定的體系解釋原則，兩者結(jié)合起來可理解為雙方已約定將工程款結(jié)算金額確定時(shí)間作為確定工程款給付期日及給付期間起點(diǎn)的依據(jù)。

【觀點(diǎn)來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導(dǎo)與參考》第49輯

115、即將畢業(yè)的大中專院校學(xué)生在畢業(yè)前與用人單位簽訂勞動(dòng)合同的，是否能夠認(rèn)定為與用人單位之間成立勞動(dòng)合同關(guān)系？

【觀點(diǎn)解析】：

對即將畢業(yè)的大中專院校學(xué)生，在一定條件下，可以其與用人單位認(rèn)定成立勞動(dòng)關(guān)系。

（1）若在校生與用人單位之間以建立長期、穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系為目的，勞動(dòng)者遵守用人單位的規(guī)章制度，接受用人單位的管理，從事用人單位安排的工作，有明確的崗位，并接受用人單位支付的報(bào)酬，可認(rèn)定已與用人單位形成勞動(dòng)關(guān)系。若在校生以學(xué)習(xí)為目的，為補(bǔ)充課堂知識、參與社會(huì)實(shí)踐而進(jìn)行沒有工資報(bào)酬的實(shí)習(xí)，或者是通過短期或不定期勞務(wù)獲得一定報(bào)酬的勤工儉學(xué)，則不應(yīng)認(rèn)定與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系。

（2）若勞動(dòng)者（在校生）應(yīng)聘時(shí)如實(shí)陳述自身情況，用人單位明知對方系尚未畢業(yè)的學(xué)生，仍然愿意與之建立勞動(dòng)關(guān)系，則應(yīng)認(rèn)定已建立勞動(dòng)關(guān)系。如果用人單位并無招錄在校生或者應(yīng)屆畢業(yè)生的意愿，勞動(dòng)者為了獲得就業(yè)機(jī)會(huì)，隱瞞自己尚未畢業(yè)等真實(shí)情況的，則可能因構(gòu)成欺詐而影響勞動(dòng)合同的效力。

（3）如果用人單位明確將獲得某種學(xué)位作為錄用條件，而勞動(dòng)者在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)尚未取得該學(xué)位，雙方明確約定勞動(dòng)者取得相應(yīng)學(xué)位時(shí)勞動(dòng)合同生效的，則在勞動(dòng)者取得該學(xué)位時(shí)勞動(dòng)合同生效；若勞動(dòng)者未能如期取得該學(xué)位，勞動(dòng)合同不生效。

（4）具備上述成立勞動(dòng)合同關(guān)系的情形之一，還需勞動(dòng)者和用人單位同時(shí)符合《勞動(dòng)合同法》及《勞動(dòng)法》規(guī)定的建立勞動(dòng)合同關(guān)系的其他條件。

【觀點(diǎn)來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導(dǎo)與參考》第43輯

116、一名高校教師，多次參與評定副教授的職稱都未能獲得通過?，F(xiàn)該教師認(rèn)為，與其具有同樣條件的教師已經(jīng)通過評定多年，故以單位為被告，向人民法院起訴要求解決此類人事爭議，人民法院應(yīng)當(dāng)受理嗎？

【觀點(diǎn)解析】：

2003年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事爭議案件若干問題的規(guī)定》認(rèn)為，事業(yè)單位與其工作人員之間因辭職、辭退及履行聘用合同所發(fā)生的爭議，適用《中華人民共和國勞動(dòng)法》的規(guī)定處理，當(dāng)事人對人事爭議裁決不服，可以向人民法院起訴，人民法院應(yīng)當(dāng)予以受理。據(jù)此，對于教師與事業(yè)單位編制學(xué)校之間因辭職、辭退及履行合同所發(fā)生的爭議，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照上述規(guī)定處理。教師與事業(yè)編制學(xué)校之間因職級、職稱、職務(wù)或者崗位調(diào)動(dòng)產(chǎn)生的爭議，人民法院不應(yīng)受理。本案法院不應(yīng)受理。

【觀點(diǎn)來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導(dǎo)與參考》第43輯

117、建設(shè)工程竣工驗(yàn)收合格后，實(shí)際施工人與發(fā)包人所簽訂的建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算協(xié)議，人民法院可予保護(hù)。

【觀點(diǎn)解析】：

建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，實(shí)際施工人與發(fā)包方已經(jīng)就涉案工程簽署結(jié)算協(xié)議的，該結(jié)算協(xié)議應(yīng)視為實(shí)際施工人與發(fā)包方就施工工程價(jià)款結(jié)算問題所達(dá)成的合意。實(shí)際施工人請求發(fā)包方依據(jù)結(jié)算協(xié)議支付工程價(jià)款的，人民法院可予支持。

【觀點(diǎn)來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導(dǎo)與參考》第49輯

118、國有劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓中受讓方已經(jīng)取得國有土地使用證，但因政府相關(guān)主管人員失職行為導(dǎo)致未辦理土地出讓手續(xù)的，不影響轉(zhuǎn)讓合同效力。

【觀點(diǎn)解析】：

國有劃撥土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同中，雙方已經(jīng)就轉(zhuǎn)讓行為共同向政府相關(guān)部門提出申請，有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府已經(jīng)為受讓方頒發(fā)了國有土地使用證，但因政府相關(guān)主管人員失職行為導(dǎo)致未辦理土地出讓手續(xù)，未繳納土地出讓金，轉(zhuǎn)讓合同的轉(zhuǎn)讓方不得在合同已經(jīng)發(fā)行完畢后，以該轉(zhuǎn)讓合同未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)為由，主張轉(zhuǎn)讓合同無效。

【觀點(diǎn)來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導(dǎo)與參考》第49輯

119、離婚訴訟涉及家庭共有房屋的分割，在法院中止離婚訴訟后，離婚訴訟的夫妻及其家庭成員均不起訴對房屋進(jìn)行確權(quán)和分割，該離婚訴訟案如何處理？

【觀點(diǎn)解析】：

訴訟中止是指在訴訟過程中，因出現(xiàn)法定事由而使本案訴訟活動(dòng)難以繼續(xù)進(jìn)行，受訴法院裁定臨時(shí)停止本案訴訟程序的制度。訴訟中止的效果是案件訴訟程序停止，導(dǎo)致整個(gè)訴訟程序處于凍結(jié)狀態(tài)，引起訴訟中止的原因消除后，訴訟程序方繼續(xù)進(jìn)行。離婚訴訟中因涉及家庭共有房屋的分割而中止離婚訴訟，因離婚訴訟的夫妻及其家庭成員均不起訴對房屋進(jìn)行確權(quán)和分割，致使夫妻共有房屋未能從家庭共有房屋中析出，導(dǎo)致離婚中止訴訟的原因未能消除使案件未能審結(jié)。在這種情形下，為避免當(dāng)事人的拖延造成案件無法審結(jié)，人民法院可向離婚訴訟當(dāng)事人釋明不起訴對房屋進(jìn)行確權(quán)和分割的法律后果，征詢其對家庭共有房屋中涉及夫妻共有部分的分割意見，如果當(dāng)事人同意在該案中不主張人民法院對該房屋繼續(xù)進(jìn)行分割的，則中止訴訟的原因消失，離婚訴訟可恢復(fù)審理；如果當(dāng)事人堅(jiān)持在離婚訴訟案中分割該房屋的，則人民法院可限定其向人民法院起訴對房屋進(jìn)行確權(quán)和分割的期限，逾期則告知當(dāng)事人另案處理該房屋，離婚訴訟案件恢復(fù)訴訟。

【觀點(diǎn)來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判實(shí)務(wù)問答》，法律出版社，2021年5月出版。

120、對二審是否超過上訴請求應(yīng)當(dāng)作出實(shí)質(zhì)性判斷

【最高人民法院民一庭意見】

在兩被告必有一方要承擔(dān)付款責(zé)任的情況下，一審法院判決被告一承擔(dān)付款責(zé)任。被告一上訴主張其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)付款責(zé)任，理由是應(yīng)當(dāng)由被告二承擔(dān)責(zé)任，二審法院直接改判由被告二承擔(dān)責(zé)任的，并未超出上訴請求。本案中，D公司作為分承包人，在完成案涉工程施工且工程質(zhì)量合格的情況下，有權(quán)請求分包人支付工程款。本案中，案涉工程的承包人只有B公司和C公司。分包人要么是B公司，要么是C公司。即要么由B公司向D公司承擔(dān)支付工程款的責(zé)任，要么由C公司向D公司承擔(dān)支付工程款的責(zé)任。D公司一審訴訟請求亦是請求B公司和C公司支付工程款。一審法院認(rèn)定B公司為案涉工程的分包人，應(yīng)當(dāng)由B公司向D公司支付工程款。對于D公司而言，只要有人支付工程款即可，日由于各方當(dāng)事人之間的書面合同約定并不明確，D公司對各方當(dāng)事人之間法律關(guān)系的認(rèn)識未必準(zhǔn)確。因此，D公司在訴訟目的已經(jīng)達(dá)到的情況下，通常不會(huì)對一審判決提起上訴。而B公司認(rèn)為一審判決錯(cuò)誤，其上訴請求只會(huì)涉及自身利益，即請求二審法院改判駁回D公司請求B公司支付工程款的訴訟請求。B公司這一上訴請求的事實(shí)和理由是，案涉工程系由C公司分包給D公司，應(yīng)當(dāng)由C公司向D公司支付工程款。實(shí)際上，本案中，二審法院確實(shí)將B公司和C公司誰是案涉工程的分包人，誰應(yīng)當(dāng)向D公司支付工程款作為二審爭議焦點(diǎn)進(jìn)行了審理。二審法院圍繞B公司上訴請求所依據(jù)的事實(shí)和理由進(jìn)行審理，在查清案件事實(shí)的基礎(chǔ)上，直接改判C公司向D公司支付工程款，不應(yīng)認(rèn)定超出了B公司的上訴請求。如果二審判決不改判C公司向D公司支付工程款，只是撤銷一審判決，駁回D公司請求B公司支付工程款的訴訟請求，則D公司的訴權(quán)保護(hù)就會(huì)陷入僵局。一方面，由于D公司已經(jīng)起訴過B公司和C公司支付工程款，其另行起訴請求C公司支付工程款，將面臨“一事不再理”原則的約束；另一方面，由于二審判決已經(jīng)對B公司的上訴請求作出處理，且其處理具有事實(shí)和法律依據(jù)，D公司無法通過審判監(jiān)督程序獲得救濟(jì)。因此，二審判決直接改判C公司向D公司支付工程款不僅沒有超出B公司的上訴請求，而且有利于保護(hù)D公司的訴權(quán)、徹底解決當(dāng)事人之間的糾紛、節(jié)約當(dāng)事人的訴訟成本。

【觀點(diǎn)來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導(dǎo)與參考》第83輯

121、案外人執(zhí)行異議之訴與《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條規(guī)定的適用

【觀點(diǎn)解析】：

案外人執(zhí)行異議之訴雖為實(shí)體審理程序，但和執(zhí)行異議審查程序存在關(guān)聯(lián)性和共通性，所以在審理此類案件時(shí)，在關(guān)于執(zhí)行異議之訴的司法解釋出臺之前，可參照適用《最高人民法院關(guān)于人民法院辦理執(zhí)行異議和復(fù)議案件若干問題的規(guī)定》第二十八條等相關(guān)條款的內(nèi)容，結(jié)合具體案情，判斷案外人的權(quán)利可否排除強(qiáng)制執(zhí)行。

【觀點(diǎn)來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導(dǎo)與參考》第62輯

122、定作人發(fā)現(xiàn)承攬人交付的工作成果有質(zhì)量瑕疵，應(yīng)當(dāng)在多長時(shí)間內(nèi)提出異議？

問：某中介公司與某廣告公司簽訂印刷品加工承攬合同，中介公司委托廣告公司承印印刷品。雙方對承印標(biāo)的物、數(shù)量、質(zhì)量、承攬方式、材料提供、履行期限作出約定，但未對質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)及質(zhì)量異議期限作出約定。在工作成果交付1年后，因中介公司欠付部分加工費(fèi)，廣告公司訴至法院；中介公司反訴認(rèn)為印刷品存在錯(cuò)字、漏字等質(zhì)量瑕疵，要求退還印刷品。請問，中介公司提出質(zhì)量異議是否超過合理期限，其反訴請求能否得到支持？

【觀點(diǎn)解析】：法院審理中形成兩種不同意見：

一種意見認(rèn)為，《民法典》對定作人提出質(zhì)量異議的期限未作出明確規(guī)定?！睹穹ǖ洹返谄甙侔耸畻l規(guī)定，承攬人完成工作的，應(yīng)當(dāng)向定作人交付工作成果，并提交必要的技術(shù)資料和有關(guān)質(zhì)量證明。定作人應(yīng)當(dāng)驗(yàn)收該工作成果。據(jù)此，比照《民法典》中對訴訟時(shí)效期間的規(guī)定，定作人有權(quán)在3年內(nèi)就質(zhì)量瑕疵提出異議，承攬人在3年內(nèi)對定作物質(zhì)量承擔(dān)瑕疵擔(dān)保責(zé)

另一種意見認(rèn)為，依《民法典》規(guī)定，定作人負(fù)有驗(yàn)收工作成果的法定義務(wù)。如定作人在驗(yàn)收工作成果時(shí)，對于明顯的質(zhì)量瑕疵應(yīng)及時(shí)提出異議；對于隱蔽瑕疵，在使用工作成果過程中發(fā)現(xiàn)的，也應(yīng)及時(shí)提出異議。如未及時(shí)提出異議，應(yīng)推定質(zhì)量合格，定作人按約定支付拖欠的加工費(fèi)。對于最長異議期間的限定，應(yīng)當(dāng)參照《民法典》有關(guān)買賣合同的規(guī)定。

【我們認(rèn)為】，應(yīng)當(dāng)區(qū)分瑕疵的性質(zhì)以決定定作人提出異議的期間。定作人在接收承攬人交付的工作成果時(shí)，主要是為了檢驗(yàn)工作成果是否符合合同約定或者定作人要求，還包括查驗(yàn)有關(guān)技術(shù)資料和質(zhì)量證明。

經(jīng)驗(yàn)收，符合要求的，定作人應(yīng)當(dāng)接受工作成果，并按合同約定或交易習(xí)慣支付報(bào)酬及其他費(fèi)用。經(jīng)檢驗(yàn)，如存在質(zhì)量瑕疵，定作人有權(quán)減少加工費(fèi)用；如工作成果有嚴(yán)重的質(zhì)量缺陷的，定作人有權(quán)拒收并通知承攬人。發(fā)現(xiàn)定作物質(zhì)量瑕疵時(shí)，定作人應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)通知承攬人。如雙方對質(zhì)量是否存在問題存在爭議，可由國家法定檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)鑒定。

一般來講，質(zhì)量瑕疵可以分為兩種：

一種質(zhì)量瑕疵是顯性的，指這種質(zhì)量瑕疵在定作人接收承攬人交付的工作成果時(shí)，通過肉眼或現(xiàn)有技術(shù)手段以一定的國家或行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)就能檢驗(yàn)發(fā)現(xiàn)。

另一種質(zhì)量瑕疵是后續(xù)的或者說是隱性的，指在驗(yàn)收時(shí)不能或不易發(fā)現(xiàn)，在后續(xù)使用中才能發(fā)現(xiàn)；或隨著時(shí)間推移才能顯現(xiàn)。

對這兩種質(zhì)量瑕疵，定作人提出質(zhì)量異議期間應(yīng)適用不同標(biāo)準(zhǔn)。對于顯性瑕疵，定作人驗(yàn)收時(shí)應(yīng)當(dāng)發(fā)現(xiàn)并即時(shí)通知承攬人，原則上應(yīng)當(dāng)場提出；如承攬人不在場，定作人應(yīng)立即通知承攬人。如沒有通知，則視為工作成果符合要求。對于只能在使用中發(fā)現(xiàn)的質(zhì)量瑕疵，定作人應(yīng)在合理期限內(nèi)及時(shí)通知承攬人。

在承攬合同無特別約定的情況下，定作人提出質(zhì)量異議的最長時(shí)限以參照《民法典》第六百二十一條就買賣合同項(xiàng)下規(guī)定的最長期限，確定在2年為宜。即2年內(nèi)無論定作人是否發(fā)現(xiàn)定作物質(zhì)量瑕疵，只要未向承攬人提出異議的，即視為認(rèn)可質(zhì)量合格。當(dāng)然，行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或國家標(biāo)準(zhǔn)有特殊規(guī)定的，從其規(guī)定，但定作人無權(quán)就此提出違約之訴。

本案中，如中介公司委托廣告公司加工的宣傳品存在漏字、錯(cuò)字情形，則屬于顯性瑕疵，中介公司接收工作成果時(shí)應(yīng)及時(shí)提出，而其已使用1年且未提出異議，應(yīng)視為質(zhì)量合格。中介公司應(yīng)當(dāng)支付欠付的定作費(fèi)，其提出退貨的反訴請求應(yīng)予駁回。

【觀點(diǎn)來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判實(shí)務(wù)問答》，法律出版社，2021年5月出版。

123、民事訴訟中，一些沒有律師資格的人是否可以以公司法律顧問的身份代理公司參加訴訟?

【觀點(diǎn)解析】：

《民事訴訟法》第五十八條第二款規(guī)定：“下列人員可以被委托為訴訟代理人：(一)律師、基層法律服務(wù)工作者;(二)當(dāng)事人的近親屬或者工作人員;(三)當(dāng)事人所在社區(qū)、單位以及有關(guān)社會(huì)團(tuán)體推薦的公民?！睂徟袑?shí)踐中，沒有律師資格、也不持有基層法律工作者證書的自然人能否代理公司參加民事訴訟，關(guān)鍵是看其是否屬于該公司的工作人員。

不少公司設(shè)有法律部(法務(wù)部)或者任命了專職的法務(wù)工作人員。根據(jù)《民事訴訟法》第五十八條第二款與最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第八十六條“根據(jù)民事訴訟法第五十八條第二款第二項(xiàng)規(guī)定，與當(dāng)事人有合法勞動(dòng)人事關(guān)系的職工，可以當(dāng)事人工作人員的名義作為訴訟代理人”的規(guī)定，只要公司出具了委托代理手續(xù)，這些與該公司建立了勞動(dòng)關(guān)系的自然人即可以以該公司法律顧問的身份成為訴訟代理人，代理該公司參加訴訟。

如果在訴訟中，對方當(dāng)事人對以公司法律顧問名義代理公司參加民事訴訟的委托代理人的身份提出異議，則根據(jù)《第八次全國法院民事商事審判工作會(huì)議(民事部分)紀(jì)要》(法〔2016〕399號)第三十六條規(guī)定，“以當(dāng)事人的工作人員身份參加訴訟活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)按照《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第八十六條的規(guī)定，至少應(yīng)當(dāng)提交以下證據(jù)之一加以證明：(1)繳納社保記錄憑證;(2)領(lǐng)取工資憑證;(3)其他能夠證明其為當(dāng)事人工作人員身份的證據(jù)”。作為被代理人的公司應(yīng)當(dāng)提供該法律顧問與公司簽訂的勞動(dòng)合同及社保關(guān)系證明，以證實(shí)其屬于該公司的工作人員。

因此，與公司沒有勞動(dòng)關(guān)系的“法律顧問”，因不屬于當(dāng)事人的工作人員，僅持當(dāng)事人的授權(quán)委托書作為委托代理人參加訴訟，不符合《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。

【觀點(diǎn)來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判實(shí)務(wù)問答》，法律出版社，2021年5月出版。

124、請求權(quán)基礎(chǔ)不同情形下一事不再理的判斷

【觀點(diǎn)解析】：

當(dāng)事人就已經(jīng)提起訴訟的事項(xiàng)在裁判生效后再次起訴,后訴的訴訟請求實(shí)質(zhì)上系否定前訴裁判結(jié)果的，即使當(dāng)事人起訴的請求權(quán)基礎(chǔ)不同，仍應(yīng)認(rèn)定該后訴的請求實(shí)質(zhì)上違反了一事不再理原則，構(gòu)成重復(fù)起訴。人民法院應(yīng)根據(jù)民事訴訟法第一百二十四條（現(xiàn)為第一百二十七條）第五項(xiàng)“對判決、裁定、調(diào)解書已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當(dāng)事人又起訴的，告知原告申請?jiān)賹彙钡囊?guī)定，告知當(dāng)事人對已經(jīng)提起訴訟的裁判申請?jiān)賹彙?/p>

【觀點(diǎn)來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導(dǎo)與參考》第63輯

125、當(dāng)事人就探望權(quán)糾紛再次起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理

【最高人民法院民一庭意見】：

當(dāng)事人就探望權(quán)再次起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理，不適用“一事不再理”原則。

【觀點(diǎn)來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導(dǎo)與參考》第62輯

126、夫妻一方對外擔(dān)保之債不屬于夫妻共同債務(wù)

【最高人民法院民一庭意見】：

擔(dān)保之債不同于婚姻法規(guī)定的夫妻共同債務(wù)，夫妻一方對外擔(dān)保之債不能適用《婚姻法解釋（二）》第二十四條規(guī)定認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。

【觀點(diǎn)來源】：最高人民法院民事審判第一庭編著《民事審判指導(dǎo)與參考》第65輯

本文轉(zhuǎn)載自“類案同判規(guī)則”，如侵刪。

二、最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見內(nèi)容是什么

最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見內(nèi)容是什么

法發(fā)〔2009〕40號

各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)分院：

現(xiàn)將最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》印發(fā)給你們，請結(jié)合當(dāng)?shù)貙?shí)際，認(rèn)真貫徹落實(shí)。

二○○九年七月七日

當(dāng)前，因全球金融危機(jī)蔓延所引發(fā)的矛盾和糾紛在司法領(lǐng)域已經(jīng)出現(xiàn)明顯反映，民商事案件尤其是與企業(yè)經(jīng)營相關(guān)的民商事合同糾紛案件呈大幅增長的態(tài)勢；同時(shí)出現(xiàn)了諸多由宏觀經(jīng)濟(jì)形勢變化所引發(fā)的新的審判實(shí)務(wù)問題。人民法院圍繞國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略和“保增長、保民生、保穩(wěn)定”要求，堅(jiān)持“立足審判、胸懷大局、同舟共濟(jì)、共克時(shí)艱”的指導(dǎo)方針，牢固樹立為大局服務(wù)、為人民司法的理念，認(rèn)真研究并及時(shí)解決這些民商事審判實(shí)務(wù)中與宏觀經(jīng)濟(jì)形勢變化密切相關(guān)的普遍性問題、重點(diǎn)問題，有效化解矛盾和糾紛，不僅是民商事審判部門應(yīng)對金融危機(jī)工作的重要任務(wù)，而且對于維護(hù)誠信的市場交易秩序，保障公平法治的投資環(huán)境，公平解決糾紛、提振市場信心等具有重要意義?，F(xiàn)就人民法院在當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件中的若干問題，提出以下意見。

一、慎重適用情勢變更原則，合理調(diào)整雙方利益關(guān)系

1、當(dāng)前市場主體之間的產(chǎn)品交易、資金流轉(zhuǎn)因原料價(jià)格劇烈波動(dòng)、市場需求關(guān)系的變化、流動(dòng)資金不足等諸多因素的影響而產(chǎn)生大量糾紛，對于部分當(dāng)事人在訴訟中提出適用情勢變更原則變更或者解除合同的請求，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)公平原則和情勢變更原則嚴(yán)格審查。

2、人民法院在適用情勢變更原則時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分注意到全球性金融危機(jī)和國內(nèi)宏觀經(jīng)濟(jì)形勢變化并非完全是一個(gè)令所有市場主體猝不及防的突變過程，而是一個(gè)逐步演變的過程。在演變過程中，市場主體應(yīng)當(dāng)對于市場風(fēng)險(xiǎn)存在一定程度的預(yù)見和判斷。人民法院應(yīng)當(dāng)依法把握情勢變更原則的適用條件，嚴(yán)格審查當(dāng)事人提出的“無法預(yù)見”的主張，對于涉及石油、焦炭、有色金屬等市場屬性活潑、長期以來價(jià)格波動(dòng)較大的大宗商品標(biāo)的物以及股票、期貨等風(fēng)險(xiǎn)投資型金融產(chǎn)品標(biāo)的物的合同，更要慎重適用情勢變更原則。

3、人民法院要合理區(qū)分情勢變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)屬于從事商業(yè)活動(dòng)的固有風(fēng)險(xiǎn)，諸如尚未達(dá)到異常變動(dòng)程度的供求關(guān)系變化、價(jià)格漲跌等。情勢變更是當(dāng)事人在締約時(shí)無法預(yù)見的非市場系統(tǒng)固有的風(fēng)險(xiǎn)。人民法院在判斷某種重大客觀變化是否屬于情勢變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意衡量風(fēng)險(xiǎn)類型是否屬于社會(huì)一般觀念上的事先無法預(yù)見、風(fēng)險(xiǎn)程度是否遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出正常人的合理預(yù)期、風(fēng)險(xiǎn)是否可以防范和控制、交易性質(zhì)是否屬于通常的“高風(fēng)險(xiǎn)高收益”范圍等因素，并結(jié)合市場的具體情況，在個(gè)案中識別情勢變更和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

4、在調(diào)整尺度的價(jià)值取向把握上，人民法院仍應(yīng)遵循側(cè)重于保護(hù)守約方的原則。適用情勢變更原則并非簡單地豁免債務(wù)人的義務(wù)而使債權(quán)人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地調(diào)整雙方利益關(guān)系。在訴訟過程中，人民法院要積極引導(dǎo)當(dāng)事人重新協(xié)商，改訂合同；重新協(xié)商不成的，爭取調(diào)解解決。為防止情勢變更原則被濫用而影響市場正常的交易秩序，人民法院決定適用情勢變更原則作出判決的，應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《關(guān)于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)服務(wù)黨和國家工作大局的通知》(法〔2009〕165號)的要求，嚴(yán)格履行適用情勢變更的相關(guān)審核程序。

二、依法合理調(diào)整違約金數(shù)額，公平解決違約責(zé)任問題

5、現(xiàn)階段由于國內(nèi)宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化和影響，民商事合同履行過程中違約現(xiàn)象比較突出。對于雙方當(dāng)事人在合同中所約定的過分高于違約造成損失的違約金或者極具懲罰性的違約金條款，人民法院應(yīng)根據(jù)合同法第一百一十四條第二款和最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋(二)》)第二十九條等關(guān)于調(diào)整過高違約金的規(guī)定內(nèi)容和精神，合理調(diào)整違約金數(shù)額，公平解決違約責(zé)任問題。

6、在當(dāng)前企業(yè)經(jīng)營狀況普遍較為困難的情況下，對于違約金數(shù)額過分高于違約造成損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法規(guī)定的誠實(shí)信用原則、公平原則，堅(jiān)持以補(bǔ)償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質(zhì)，合理調(diào)整裁量幅度，切實(shí)防止以意思自治為由而完全放任當(dāng)事人約定過高的違約金。

7、人民法院根據(jù)合同法第一百一十四條第二款調(diào)整過高違約金時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情形，以違約造成的損失為基準(zhǔn)，綜合衡量合同履行程度、當(dāng)事人的過錯(cuò)、預(yù)期利益、當(dāng)事人締約地位強(qiáng)弱、是否適用格式合同或條款等多項(xiàng)因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以綜合權(quán)衡，避免簡單地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止機(jī)械司法而可能造成的實(shí)質(zhì)不公平。

8、為減輕當(dāng)事人訴累，妥當(dāng)解決違約金糾紛，違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構(gòu)成違約進(jìn)行免責(zé)抗辯而未提出違約金調(diào)整請求的，人民法院可以就當(dāng)事人是否需要主張違約金過高問題進(jìn)行釋明。人民法院要正確確定舉證責(zé)任，違約方對于違約金約定過高的主張承擔(dān)舉證責(zé)任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)。合同解除后，當(dāng)事人主張違約金條款繼續(xù)有效的，人民法院可以根據(jù)合同法第九十八條的規(guī)定進(jìn)行處理。

三、區(qū)分可得利益損失類型，妥善認(rèn)定可得利益損失

9、在當(dāng)前市場主體違約情形比較突出的情況下，違約行為通常導(dǎo)致可得利益損失。根據(jù)交易的性質(zhì)、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營利潤損失和轉(zhuǎn)售利潤損失等類型。生產(chǎn)設(shè)備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬于生產(chǎn)利潤損失。承包經(jīng)營、租賃經(jīng)營合同以及提供服務(wù)或勞務(wù)的合同中，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經(jīng)營利潤損失。先后系列買賣合同中，因原合同出賣方違約而造成其后的轉(zhuǎn)售合同出售方的可得利益損失通常屬于轉(zhuǎn)售利潤損失。

10、人民法院在計(jì)算和認(rèn)定可得利益損失時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用可預(yù)見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預(yù)見的損失、非違約方不當(dāng)擴(kuò)大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三條第二款規(guī)定的欺詐經(jīng)營、合同法第一百一十四條第一款規(guī)定的當(dāng)事人約定損害賠償?shù)挠?jì)算方法以及因違約導(dǎo)致人身傷亡、精神損害等情形的，不宜適用可得利益損失賠償規(guī)則。

11、人民法院認(rèn)定可得利益損失時(shí)應(yīng)當(dāng)合理分配舉證責(zé)任。違約方一般應(yīng)當(dāng)承擔(dān)非違約方?jīng)]有采取合理減損措施而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責(zé)任；非違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責(zé)任。對于可以預(yù)見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據(jù)具體情況予以裁量。

四、正確把握法律構(gòu)成要件，穩(wěn)妥認(rèn)定表見代理行為

12、當(dāng)前在國家重大項(xiàng)目和承包租賃行業(yè)等受到全球性金融危機(jī)沖擊和國內(nèi)宏觀經(jīng)濟(jì)形勢變化影響比較明顯的行業(yè)領(lǐng)域，由于合同當(dāng)事人采用轉(zhuǎn)包、分包、轉(zhuǎn)租方式，出現(xiàn)了大量以單位部門、項(xiàng)目經(jīng)理乃至個(gè)人名義簽訂或?qū)嶋H履行合同的情形，并因合同主體和效力認(rèn)定問題引發(fā)表見代理糾紛案件。對此，人民法院應(yīng)當(dāng)正確適用合同法第四十九條關(guān)于表見代理制度的規(guī)定，嚴(yán)格認(rèn)定表見代理行為。

13、合同法第四十九條規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。合同相對人主張構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，不僅應(yīng)當(dāng)舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應(yīng)當(dāng)證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)。

14、人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務(wù)，此外還要考慮合同的締結(jié)時(shí)間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)巍?biāo)的物的交付方式與地點(diǎn)、購買的材料、租賃的器材、所借款項(xiàng)的用途、建筑單位是否知道項(xiàng)目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。

五、正確適用強(qiáng)制性規(guī)定，穩(wěn)妥認(rèn)定民商事合同效力

15、正確理解、識別和適用合同法第五十二條第(五)項(xiàng)中的“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，關(guān)系到民商事合同的效力維護(hù)以及市場交易的安全和穩(wěn)定。人民法院應(yīng)當(dāng)注意根據(jù)《合同法解釋(二)》第十四條之規(guī)定，注意區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定。違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效；違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力。

16、人民法院應(yīng)當(dāng)綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型。如果強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地?fù)p害國家利益或者社會(huì)公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。如果強(qiáng)制性規(guī)定規(guī)制的是當(dāng)事人的“市場準(zhǔn)入”資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)慎重把握，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)征求相關(guān)立法部門的意見或者請示上級人民法院。

六、合理適用不安抗辯權(quán)規(guī)則，維護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益

17、在當(dāng)前情勢下，為敦促誠信的合同一方當(dāng)事人及時(shí)保全證據(jù)、有效保護(hù)權(quán)利人的正當(dāng)合法權(quán)益，對于一方當(dāng)事人已經(jīng)履行全部交付義務(wù)，雖然約定的價(jià)款期限尚未到期，但其訴請付款方支付未到期價(jià)款的，如果有確切證據(jù)證明付款方明確表示不履行給付價(jià)款義務(wù)，或者付款方被吊銷營業(yè)執(zhí)照、被注銷、被有關(guān)部門撤銷、處于歇業(yè)狀態(tài)，或者付款方轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)，或者付款方喪失商業(yè)信譽(yù)，以及付款方以自己的行為表明不履行給付價(jià)款義務(wù)的其他情形的，除非付款方已經(jīng)提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保，人民法院可以根據(jù)合同法第六十八條第一款、第六十九條、第九十四條第(二)項(xiàng)、第一百零八條、第一百六十七條等規(guī)定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。

三、最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見是什么

最高人民法院關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見是什么

各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)分院：

現(xiàn)將最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》印發(fā)給你們，請結(jié)合當(dāng)?shù)貙?shí)際，認(rèn)真貫徹落實(shí)。

二○○九年七月七日

當(dāng)前，因全球金融危機(jī)蔓延所引發(fā)的矛盾和糾紛在司法領(lǐng)域已經(jīng)出現(xiàn)明顯反映，民商事案件尤其是與企業(yè)經(jīng)營相關(guān)的民商事合同糾紛案件呈大幅增長的態(tài)勢;同時(shí)出現(xiàn)了諸多由宏觀經(jīng)濟(jì)形勢變化所引發(fā)的新的審判實(shí)務(wù)問題。人民法院圍繞國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展戰(zhàn)略和“保增長、保民生、保穩(wěn)定”要求，堅(jiān)持“立足審判、胸懷大局、同舟共濟(jì)、共克時(shí)艱”的指導(dǎo)方針，牢固樹立為大局服務(wù)、為人民司法的理念，認(rèn)真研究并及時(shí)解決這些民商事審判實(shí)務(wù)中與宏觀經(jīng)濟(jì)形勢變化密切相關(guān)的普遍性問題、重點(diǎn)問題，有效化解矛盾和糾紛，不僅是民商事審判部門應(yīng)對金融危機(jī)工作的重要任務(wù)，而且對于維護(hù)誠信的市場交易秩序，保障公平法治的投資環(huán)境，公平解決糾紛、提振市場信心等具有重要意義。現(xiàn)就人民法院在當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件中的若干問題，提出以下意見。

一、慎重適用情勢變更原則，合理調(diào)整雙方利益關(guān)系

1、當(dāng)前市場主體之間的產(chǎn)品交易、資金流轉(zhuǎn)因原料價(jià)格劇烈波動(dòng)、市場需求關(guān)系的變化、流動(dòng)資金不足等諸多因素的影響而產(chǎn)生大量糾紛，對于部分當(dāng)事人在訴訟中提出適用情勢變更原則變更或者解除合同的請求，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)公平原則和情勢變更原則嚴(yán)格審查。

2、人民法院在適用情勢變更原則時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分注意到全球性金融危機(jī)和國內(nèi)宏觀經(jīng)濟(jì)形勢變化并非完全是一個(gè)令所有市場主體猝不及防的突變過程，而是一個(gè)逐步演變的過程。在演變過程中，市場主體應(yīng)當(dāng)對于市場風(fēng)險(xiǎn)存在一定程度的預(yù)見和判斷。人民法院應(yīng)當(dāng)依法把握情勢變更原則的適用條件，嚴(yán)格審查當(dāng)事人提出的“無法預(yù)見”的主張，對于涉及石油、焦炭、有色金屬等市場屬性活潑、長期以來價(jià)格波動(dòng)較大的大宗商品標(biāo)的物以及股票、期貨等風(fēng)險(xiǎn)投資型金融產(chǎn)品標(biāo)的物的合同，更要慎重適用情勢變更原則。

3、人民法院要合理區(qū)分情勢變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)屬于從事商業(yè)活動(dòng)的固有風(fēng)險(xiǎn)，諸如尚未達(dá)到異常變動(dòng)程度的供求關(guān)系變化、價(jià)格漲跌等。情勢變更是當(dāng)事人在締約時(shí)無法預(yù)見的非市場系統(tǒng)固有的風(fēng)險(xiǎn)。人民法院在判斷某種重大客觀變化是否屬于情勢變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意衡量風(fēng)險(xiǎn)類型是否屬于社會(huì)一般觀念上的事先無法預(yù)見、風(fēng)險(xiǎn)程度是否遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出正常人的合理預(yù)期、風(fēng)險(xiǎn)是否可以防范和控制、交易性質(zhì)是否屬于通常的“高風(fēng)險(xiǎn)高收益”范圍等因素，并結(jié)合市場的具體情況，在個(gè)案中識別情勢變更和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

4、在調(diào)整尺度的價(jià)值取向把握上，人民法院仍應(yīng)遵循側(cè)重于保護(hù)守約方的原則。適用情勢變更原則并非簡單地豁免債務(wù)人的義務(wù)而使債權(quán)人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地調(diào)整雙方利益關(guān)系。在訴訟過程中，人民法院要積極引導(dǎo)當(dāng)事人重新協(xié)商，改訂合同;重新協(xié)商不成的，爭取調(diào)解解決。為防止情勢變更原則被濫用而影響市場正常的交易秩序，人民法院決定適用情勢變更原則作出判決的，應(yīng)當(dāng)按照最高人民法院《關(guān)于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)服務(wù)黨和國家工作大局的通知》(法〔2009〕165號)的要求，嚴(yán)格履行適用情勢變更的相關(guān)審核程序。

二、依法合理調(diào)整違約金數(shù)額，公平解決違約責(zé)任問題

5、現(xiàn)階段由于國內(nèi)宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化和影響，民商事合同履行過程中違約現(xiàn)象比較突出。對于雙方當(dāng)事人在合同中所約定的過分高于違約造成損失的違約金或者極具懲罰性的違約金條款，人民法院應(yīng)根據(jù)合同法第一百一十四條第二款和最高人民法院《關(guān)于適用中華人民共和國合同法若干問題的解釋(二)》(以下簡稱《合同法解釋(二)》)第二十九條等關(guān)于調(diào)整過高違約金的規(guī)定內(nèi)容和精神，合理調(diào)整違約金數(shù)額，公平解決違約責(zé)任問題。

6、在當(dāng)前企業(yè)經(jīng)營狀況普遍較為困難的情況下，對于違約金數(shù)額過分高于違約造成損失的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法規(guī)定的誠實(shí)信用原則、公平原則，堅(jiān)持以補(bǔ)償性為主、以懲罰性為輔的違約金性質(zhì)，合理調(diào)整裁量幅度，切實(shí)防止以意思自治為由而完全放任當(dāng)事人約定過高的違約金。

7、人民法院根據(jù)合同法第一百一十四條第二款調(diào)整過高違約金時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件的具體情形，以違約造成的損失為基準(zhǔn)，綜合衡量合同履行程度、當(dāng)事人的過錯(cuò)、預(yù)期利益、當(dāng)事人締約地位強(qiáng)弱、是否適用格式合同或條款等多項(xiàng)因素，根據(jù)公平原則和誠實(shí)信用原則予以綜合權(quán)衡，避免簡單地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止機(jī)械司法而可能造成的實(shí)質(zhì)不公平。

8、為減輕當(dāng)事人訴累，妥當(dāng)解決違約金糾紛，違約方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構(gòu)成違約進(jìn)行免責(zé)抗辯而未提出違約金調(diào)整請求的，人民法院可以就當(dāng)事人是否需要主張違約金過高問題進(jìn)行釋明。人民法院要正確確定舉證責(zé)任，違約方對于違約金約定過高的主張承擔(dān)舉證責(zé)任，非違約方主張違約金約定合理的，亦應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)。合同解除后，當(dāng)事人主張違約金條款繼續(xù)有效的，人民法院可以根據(jù)合同法第九十八條的規(guī)定進(jìn)行處理。

三、區(qū)分可得利益損失類型，妥善認(rèn)定可得利益損失

9、在當(dāng)前市場主體違約情形比較突出的情況下，違約行為通常導(dǎo)致可得利益損失。根據(jù)交易的性質(zhì)、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產(chǎn)利潤損失、經(jīng)營利潤損失和轉(zhuǎn)售利潤損失等類型。生產(chǎn)設(shè)備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬于生產(chǎn)利潤損失。承包經(jīng)營、租賃經(jīng)營合同以及提供服務(wù)或勞務(wù)的合同中，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經(jīng)營利潤損失。先后系列買賣合同中，因原合同出賣方違約而造成其后的轉(zhuǎn)售合同出售方的可得利益損失通常屬于轉(zhuǎn)售利潤損失。

10、人民法院在計(jì)算和認(rèn)定可得利益損失時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合運(yùn)用可預(yù)見規(guī)則、減損規(guī)則、損益相抵規(guī)則以及過失相抵規(guī)則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預(yù)見的損失、非違約方不當(dāng)擴(kuò)大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三條第二款規(guī)定的欺詐經(jīng)營、合同法第一百一十四條第一款規(guī)定的當(dāng)事人約定損害賠償?shù)挠?jì)算方法以及因違約導(dǎo)致人身傷亡、精神損害等情形的，不宜適用可得利益損失賠償規(guī)則。

11、人民法院認(rèn)定可得利益損失時(shí)應(yīng)當(dāng)合理分配舉證責(zé)任。違約方一般應(yīng)當(dāng)承擔(dān)非違約方?jīng)]有采取合理減損措施而導(dǎo)致?lián)p失擴(kuò)大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責(zé)任;非違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責(zé)任。對于可以預(yù)見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據(jù)具體情況予以裁量。

四、正確把握法律構(gòu)成要件，穩(wěn)妥認(rèn)定表見代理行為

12、當(dāng)前在國家重大項(xiàng)目和承包租賃行業(yè)等受到全球性金融危機(jī)沖擊和國內(nèi)宏觀經(jīng)濟(jì)形勢變化影響比較明顯的行業(yè)領(lǐng)域，由于合同當(dāng)事人采用轉(zhuǎn)包、分包、轉(zhuǎn)租方式，出現(xiàn)了大量以單位部門、項(xiàng)目經(jīng)理乃至個(gè)人名義簽訂或?qū)嶋H履行合同的情形，并因合同主體和效力認(rèn)定問題引發(fā)表見代理糾紛案件。對此，人民法院應(yīng)當(dāng)正確適用合同法第四十九條關(guān)于表見代理制度的規(guī)定，嚴(yán)格認(rèn)定表見代理行為。

13、合同法第四十九條規(guī)定的表見代理制度不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。合同相對人主張構(gòu)成表見代理的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任，不僅應(yīng)當(dāng)舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權(quán)代理的客觀表象形式要素，而且應(yīng)當(dāng)證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權(quán)。

14、人民法院在判斷合同相對人主觀上是否屬于善意且無過失時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷合同相對人是否盡到合理注意義務(wù)，此外還要考慮合同的締結(jié)時(shí)間、以誰的名義簽字、是否蓋有相關(guān)印章及印章真?zhèn)巍?biāo)的物的交付方式與地點(diǎn)、購買的材料、租賃的器材、所借款項(xiàng)的用途、建筑單位是否知道項(xiàng)目經(jīng)理的行為、是否參與合同履行等各種因素，作出綜合分析判斷。

五、正確適用強(qiáng)制性規(guī)定，穩(wěn)妥認(rèn)定民商事合同效力

15、正確理解、識別和適用合同法第五十二條第(五)項(xiàng)中的“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，關(guān)系到民商事合同的效力維護(hù)以及市場交易的安全和穩(wěn)定。人民法院應(yīng)當(dāng)注意根據(jù)《合同法解釋(二)》第十四條之規(guī)定，注意區(qū)分效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定。違反效力性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效;違反管理性強(qiáng)制規(guī)定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情形認(rèn)定其效力。

16、人民法院應(yīng)當(dāng)綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認(rèn)定強(qiáng)制性規(guī)定的類型。如果強(qiáng)制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地?fù)p害國家利益或者社會(huì)公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。如果強(qiáng)制性規(guī)定規(guī)制的是當(dāng)事人的“市場準(zhǔn)入”資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)慎重把握，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)征求相關(guān)立法部門的意見或者請示上級人民法院。

六、合理適用不安抗辯權(quán)規(guī)則，維護(hù)權(quán)利人合法權(quán)益

17、在當(dāng)前情勢下，為敦促誠信的合同一方當(dāng)事人及時(shí)保全證據(jù)、有效保護(hù)權(quán)利人的正當(dāng)合法權(quán)益，對于一方當(dāng)事人已經(jīng)履行全部交付義務(wù)，雖然約定的價(jià)款期限尚未到期，但其訴請付款方支付未到期價(jià)款的，如果有確切證據(jù)證明付款方明確表示不履行給付價(jià)款義務(wù)，或者付款方被吊銷營業(yè)執(zhí)照、被注銷、被有關(guān)部門撤銷、處于歇業(yè)狀態(tài)，或者付款方轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金以逃避債務(wù)，或者付款方喪失商業(yè)信譽(yù)，以及付款方以自己的行為表明不履行給付價(jià)款義務(wù)的其他情形的，除非付款方已經(jīng)提供適當(dāng)?shù)膿?dān)保，人民法院可以根據(jù)合同法第六十八條第一款、第六十九條、第九十四條第(二)項(xiàng)、第一百零八條、第一百六十七條等規(guī)定精神，判令付款期限已到期或者加速到期。

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內(nèi)容審核：馮立影律師

來源：中國法院網(wǎng)-最高人民法院：關(guān)于民商事案件適法觀點(diǎn)選編（第06楫），