一、征地拆遷過程中以“證明”的方式認定違建合法嗎？

- 引 言 -

隨著城市化進程的加快，為了滿足城市建設(shè)的需要，需要征地拆遷來騰出土地用于建設(shè)道路、學(xué)校、醫(yī)院和商業(yè)等公共設(shè)施。

近日，吳某某家在征地拆遷過程中收到一張《建設(shè)手續(xù)核查證明》，將吳某某的房屋認定為違建，幾日后便被強制拆除。

那么，該違建認定及拆除行為合法嗎？（注：本文中關(guān)于違建認定的主體、流程等均以西安市為例）

一、什么是違建？

我們通常所稱的違建是指未依法取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、臨時建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的建設(shè)工程，以及逾期未拆除的臨時建設(shè)工程。

這些建筑可能存在侵占安全通道、影響城市公共空間、市容市貌、危害公共安全或存在重大安全隱患等特點。

但根據(jù)《西安市違法建設(shè)認定工作規(guī)程（試行）》，也有部分未取得規(guī)劃審批手續(xù)不認定為違法建設(shè)的情形，如已取得房屋所有權(quán)屬證明文件的，以及已納入土地征收拆遷范圍內(nèi)等，不列入違法建設(shè)認定范疇。

二、違建認定的主體

/ 法律法規(guī) /

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門對未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證或者未按照建設(shè)工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設(shè)的行為進行制止、處罰、拆除、沒收。

但各省市確定的違建認定主體存在不同規(guī)定，按照《西安市規(guī)劃局 西安市城市管理局 關(guān)于違法建設(shè)查處職責(zé)分工的通知》（市規(guī)發(fā)〔2017〕50號），規(guī)劃部門負責(zé)違法建設(shè)的日常巡查、認定，并將認定意見函告城管部門，由城市管理綜合執(zhí)法主管部門負責(zé)對違建行為進行制止、處罰、拆除、沒收等工作。

三、違建認定的基本程序

01

線索發(fā)現(xiàn)

主要通過巡查、衛(wèi)片執(zhí)法、舉報、媒體反映等渠道

02

線索核查

指派不少于兩名執(zhí)法監(jiān)察人員，對違法線索進行初步核查

03

核實踏勘

進入違法建設(shè)現(xiàn)場進行檢查、丈量、拍照核實取得規(guī)劃手續(xù)情況等

04

研判確定

結(jié)合調(diào)查核實情況，提出對違法建設(shè)的初步認定意見，提交執(zhí)法監(jiān)察隊研究確定

05

認定轉(zhuǎn)辦

認定意見經(jīng)研判確定后，將認定意見函告城管部門

四、違建拆除程序

規(guī)劃部門按照上述程序進行認定后，城管部門需要根據(jù)規(guī)劃部門的認定意見，按照法定程序下達法律文書，并負責(zé)具體執(zhí)法工作。

強制拆除工作由區(qū)縣政府、開發(fā)區(qū)管委會負責(zé)組織實施。

對違法建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強制拆除的，應(yīng)當(dāng)先予以公告，限期當(dāng)事人自行拆除。

當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關(guān)可以依法強制拆除。

違法建設(shè)的認定、處罰、拆除等均有嚴格的依據(jù)和流程，在行政機關(guān)沒有按照違法建設(shè)認定程序進行認定并作出最終行政處理決定前，不能僅以一紙證明認定房屋屬于違法建設(shè)。

作者介紹

屈虎虎

華格律所行政業(yè)務(wù)部主辦律師

華格律所政府法律服務(wù)中心首席律師

屈虎虎律師服務(wù)于多家行政單位，參與辦理行政訴訟、行政復(fù)議案件100余起，審核自然資源違法案件法律審核500余件，組織行政處罰聽證百余次，積累了處理閑置土地、自然資源違法和處理信訪、投訴、舉報及信息公開的豐富經(jīng)驗。熟悉行政單位的工作流程與環(huán)境，能夠從實際法律效果出發(fā)，運用靈活的訴訟和非訴方法解決和處理各種爭議。

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作者 | 屈虎虎

審核 | 李 超

圖片 | 攝圖網(wǎng)

二、強拆違法建筑被告的認定辦法是什么

強拆違章建筑引發(fā)糾紛，當(dāng)事人起訴的，要確定被告，政府拆遷部門是實施主體，因此應(yīng)當(dāng)認定為被告。拆遷屬于行政行為，如果因為拆遷問題，而決定向人民法院提出行政訴訟的，需要有明確的原告和被告，并且需要在法定時效內(nèi)提出。對違法建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等的強制拆除，法律已經(jīng)授予行政機關(guān)強制執(zhí)行權(quán)，人民法院不受理行政機關(guān)提出的非訴行政執(zhí)行申請。對違法的建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施等需要強制拆除的，應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)予以公告、限期當(dāng)事人自行拆除。當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關(guān)可以依法強制拆除。拆遷發(fā)生糾紛可以提起行政訴訟。

一、強拆的程序包括哪些環(huán)節(jié)？

1、政府作出責(zé)成決定后，房屋拆遷管理部門應(yīng)當(dāng)提前15日通知被拆遷人，并認真做好宣傳解釋工作，盡量動員被拆遷人自行搬遷。

2、拆遷人在公告指定的期限內(nèi)仍未自動搬遷的，執(zhí)行人員才能正式實施強制搬遷。

3、制拆遷時，應(yīng)當(dāng)組織街道辦事處（居委會）、被拆遷單位負責(zé)人到現(xiàn)場作為強制拆遷證明人，并由公證部門對被拆遷房屋及其房屋內(nèi)物品進行證據(jù)保全。實施強制拆遷時，被執(zhí)行人應(yīng)當(dāng)?shù)綀觯?dāng)然，如果其拒不到場，也不影響執(zhí)行機關(guān)的執(zhí)行。

4、拆遷房屋證據(jù)保全時，公證機關(guān)應(yīng)通知被拆遷人到場。如其拒不到場，公證員應(yīng)在筆錄中記明。公證員應(yīng)當(dāng)組織對所有物品逐一核對、清點、登記，分類造冊。并記錄上述活動的時間、地點，交兩名有完全行為能力的在場人員核對后，由公證員和在場人員在記錄上簽名。被拆遷人拒絕簽名的，公證員應(yīng)在記錄中記明。

5、品清點登記后，應(yīng)運至指定處所，交給被執(zhí)行人接收。不能立即交于被拆遷人的，拆遷人應(yīng)將物品存放在合適的倉庫中，同時，拆遷人應(yīng)制作通知書，通知當(dāng)事人在一定期限內(nèi)領(lǐng)取物品。逾期不領(lǐng)的，拆遷人應(yīng)辦理提存。

6、制執(zhí)行騰出的房屋，由裁決機關(guān)接收。

三、拆遷時對于違建的認定是什么

拆遷時對于違建的認定，如下：

1、兩個時間節(jié)點前建造的房屋

首先，《土地管理法》于1986年經(jīng)審議通過，并于1987年正式實施。該法規(guī)定農(nóng)村居民建造房屋使用的土地，不得超過省、自治區(qū)以及直轄市規(guī)定的標準。但是由于法不溯及既往，在1987年之前建造的房屋并沒有相關(guān)法律法規(guī)對其進行限制規(guī)定，因而不應(yīng)當(dāng)作為違法建筑處理。拆遷部門對1987年之前建造的房屋認定為“違建”的，于法無據(jù)，被拆遷方可通過行政復(fù)議或者行政訴訟進行維權(quán)。

其次，由于《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》于2008年通過實施，并規(guī)定建造房屋必須擁有建設(shè)工程規(guī)劃許可證，但對于2008年之前擁有合法土地使用權(quán)的房屋，由于并沒有相關(guān)的條文和處罰決定，因而不能被輕易認定為“違建”。

2、未批先建，存在程序違法的房屋

根據(jù)《土地管理法》第六十二條的相關(guān)規(guī)定，農(nóng)村村民住宅用地，應(yīng)當(dāng)經(jīng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府審核，并由縣級人民政府批準。同時，根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十五條，對于未依法取得鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可證或者未按照鄉(xiāng)村建設(shè)規(guī)劃許可進行建設(shè)的，可以由鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府責(zé)令限期改正。因而，對于沒有辦理批建手續(xù)，但擁有選址意見書，符合宅基地使用標準的違法建筑，屬于程序違法的建筑，要求其繳納相關(guān)費用并補齊程序后，不能隨便認定為“違建”。

3、招商引資興建的房屋

很多地方為了促進經(jīng)濟發(fā)展，成立相關(guān)的招商局進行招商引資，并同意其先在土地上興建廠房，后補辦手續(xù)，但由于土地性質(zhì)等各項問題導(dǎo)致企業(yè)在辦理部分手續(xù)時無法辦理。這種廠房不得隨便認定為“違建”，政府招商引資作出的明文規(guī)定或紅頭文件是對建筑合法性的認定，若日后再認定為“違建”，有損政府公信力。

4、從政府手中買斷的土地使用權(quán)及地上建筑物

政府通過招標、拍賣的方式出售鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)的剩余土地使用權(quán)，若在拍賣過程中出現(xiàn)地上建筑物沒有相關(guān)證件手續(xù)的情況，在私營企業(yè)收購該土地使用權(quán)和地上附著物后，不應(yīng)當(dāng)認定為“違建”。

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內(nèi)容審核：李娜娜律師

來源：頭條-征地拆遷過程中以“證明”的方式認定違建合法嗎？，