征地拆遷過程中以“證明”的方式認定違建合法嗎？，- 引 言 -隨著城市化進程的加快，為了滿足城市建設的需要，需要征地拆遷來騰出土地用于建設道路、學校、醫院和商業等公共設施。近日，吳某某家在征地拆遷過程中收到一張《建設手續核查證明》，將吳某某
- 引 言 -
隨著城市化進程的加快，為了滿足城市建設的需要，需要征地拆遷來騰出土地用于建設道路、學校、醫院和商業等公共設施。
近日，吳某某家在征地拆遷過程中收到一張《建設手續核查證明》，將吳某某的房屋認定為違建，幾日后便被強制拆除。
那么，該違建認定及拆除行為合法嗎？（注：本文中關于違建認定的主體、流程等均以西安市為例）
一、什么是違建？
我們通常所稱的違建是指未依法取得建設工程規劃許可證、臨時建設工程規劃許可證或者未按照規劃許可證的規定進行建設的建設工程，以及逾期未拆除的臨時建設工程。
這些建筑可能存在侵占安全通道、影響城市公共空間、市容市貌、危害公共安全或存在重大安全隱患等特點。
但根據《西安市違法建設認定工作規程（試行）》，也有部分未取得規劃審批手續不認定為違法建設的情形，如已取得房屋所有權屬證明文件的，以及已納入土地征收拆遷范圍內等，不列入違法建設認定范疇。
二、違建認定的主體
/ 法律法規 /
《城鄉規劃法》規定由縣級以上地方人民政府城鄉規劃主管部門對未取得建設工程規劃許可證或者未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的行為進行制止、處罰、拆除、沒收。
但各省市確定的違建認定主體存在不同規定，按照《西安市規劃局 西安市城市管理局 關于違法建設查處職責分工的通知》（市規發〔2017〕50號），規劃部門負責違法建設的日常巡查、認定，并將認定意見函告城管部門，由城市管理綜合執法主管部門負責對違建行為進行制止、處罰、拆除、沒收等工作。
三、違建認定的基本程序
01
線索發現
主要通過巡查、衛片執法、舉報、媒體反映等渠道
02
線索核查
指派不少于兩名執法監察人員，對違法線索進行初步核查
03
核實踏勘
進入違法建設現場進行檢查、丈量、拍照核實取得規劃手續情況等
04
研判確定
結合調查核實情況，提出對違法建設的初步認定意見，提交執法監察隊研究確定
05
認定轉辦
認定意見經研判確定后，將認定意見函告城管部門
四、違建拆除程序
規劃部門按照上述程序進行認定后，城管部門需要根據規劃部門的認定意見，按照法定程序下達法律文書，并負責具體執法工作。
強制拆除工作由區縣政府、開發區管委會負責組織實施。
對違法建筑物、構筑物、設施等需要強制拆除的，應當先予以公告，限期當事人自行拆除。
當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除。
違法建設的認定、處罰、拆除等均有嚴格的依據和流程，在行政機關沒有按照違法建設認定程序進行認定并作出最終行政處理決定前，不能僅以一紙證明認定房屋屬于違法建設。
作者介紹
屈虎虎
華格律所行政業務部主辦律師
華格律所政府法律服務中心首席律師
屈虎虎律師服務于多家行政單位，參與辦理行政訴訟、行政復議案件100余起，審核自然資源違法案件法律審核500余件，組織行政處罰聽證百余次，積累了處理閑置土地、自然資源違法和處理信訪、投訴、舉報及信息公開的豐富經驗。熟悉行政單位的工作流程與環境，能夠從實際法律效果出發，運用靈活的訴訟和非訴方法解決和處理各種爭議。
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作者 | 屈虎虎
審核 | 李 超
圖片 | 攝圖網
強拆違章建筑引發糾紛，當事人起訴的，要確定被告，政府拆遷部門是實施主體，因此應當認定為被告。拆遷屬于行政行為，如果因為拆遷問題，而決定向人民法院提出行政訴訟的，需要有明確的原告和被告，并且需要在法定時效內提出。對違法建筑物、構筑物、設施等的強制拆除，法律已經授予行政機關強制執行權，人民法院不受理行政機關提出的非訴行政執行申請。對違法的建筑物、構筑物、設施等需要強制拆除的，應當由行政機關予以公告、限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除。拆遷發生糾紛可以提起行政訴訟。
一、強拆的程序包括哪些環節？
1、政府作出責成決定后，房屋拆遷管理部門應當提前15日通知被拆遷人，并認真做好宣傳解釋工作，盡量動員被拆遷人自行搬遷。
2、拆遷人在公告指定的期限內仍未自動搬遷的，執行人員才能正式實施強制搬遷。
3、制拆遷時，應當組織街道辦事處（居委會）、被拆遷單位負責人到現場作為強制拆遷證明人，并由公證部門對被拆遷房屋及其房屋內物品進行證據保全。實施強制拆遷時，被執行人應當到場，當然，如果其拒不到場，也不影響執行機關的執行。
4、拆遷房屋證據保全時，公證機關應通知被拆遷人到場。如其拒不到場，公證員應在筆錄中記明。公證員應當組織對所有物品逐一核對、清點、登記，分類造冊。并記錄上述活動的時間、地點，交兩名有完全行為能力的在場人員核對后，由公證員和在場人員在記錄上簽名。被拆遷人拒絕簽名的，公證員應在記錄中記明。
5、品清點登記后，應運至指定處所，交給被執行人接收。不能立即交于被拆遷人的，拆遷人應將物品存放在合適的倉庫中，同時，拆遷人應制作通知書，通知當事人在一定期限內領取物品。逾期不領的，拆遷人應辦理提存。
6、制執行騰出的房屋，由裁決機關接收。
拆遷時對于違建的認定，如下：
1、兩個時間節點前建造的房屋
首先，《土地管理法》于1986年經審議通過，并于1987年正式實施。該法規定農村居民建造房屋使用的土地，不得超過省、自治區以及直轄市規定的標準。但是由于法不溯及既往，在1987年之前建造的房屋并沒有相關法律法規對其進行限制規定，因而不應當作為違法建筑處理。拆遷部門對1987年之前建造的房屋認定為“違建”的，于法無據，被拆遷方可通過行政復議或者行政訴訟進行維權。
其次，由于《城鄉規劃法》于2008年通過實施，并規定建造房屋必須擁有建設工程規劃許可證，但對于2008年之前擁有合法土地使用權的房屋，由于并沒有相關的條文和處罰決定，因而不能被輕易認定為“違建”。
2、未批先建，存在程序違法的房屋
根據《土地管理法》第六十二條的相關規定，農村村民住宅用地，應當經鄉鎮人民政府審核，并由縣級人民政府批準。同時，根據《城鄉規劃法》第六十五條，對于未依法取得鄉村建設規劃許可證或者未按照鄉村建設規劃許可進行建設的，可以由鄉鎮人民政府責令限期改正。因而，對于沒有辦理批建手續，但擁有選址意見書，符合宅基地使用標準的違法建筑，屬于程序違法的建筑，要求其繳納相關費用并補齊程序后，不能隨便認定為“違建”。
3、招商引資興建的房屋
很多地方為了促進經濟發展，成立相關的招商局進行招商引資，并同意其先在土地上興建廠房，后補辦手續，但由于土地性質等各項問題導致企業在辦理部分手續時無法辦理。這種廠房不得隨便認定為“違建”，政府招商引資作出的明文規定或紅頭文件是對建筑合法性的認定，若日后再認定為“違建”，有損政府公信力。
4、從政府手中買斷的土地使用權及地上建筑物
政府通過招標、拍賣的方式出售鄉鎮企業的剩余土地使用權，若在拍賣過程中出現地上建筑物沒有相關證件手續的情況，在私營企業收購該土地使用權和地上附著物后，不應當認定為“違建”。
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內容審核：李娜娜律師
來源：頭條-征地拆遷過程中以“證明”的方式認定違建合法嗎？，
