無書面形式訂立的建設工程施工合同是否成立？，根據(jù)【民法典】第789條，建設工程合同應當采用書面形式。這對建設工程施工合同提出了形式上的要求。但在實務中，往往存在無書面形式訂立的建設工程施工合同，那么這種合同是否就一定不成立呢？答案是否定的。
根據(jù)【民法典】第789條，建設工程合同應當采用書面形式。這對建設工程施工合同提出了形式上的要求。但在實務中，往往存在無書面形式訂立的建設工程施工合同，那么這種合同是否就一定不成立呢？答案是否定的。我們下面就來聊聊這種未采用書面形式訂立的建設工程施工合同的成立條件和實務中操作的難點。
【民法典】第490條規(guī)定，當事人采用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受時，該合同成立。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定合同應當采用書面形式訂立，當事人未采用書面形式但是一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受時，該合同成立。
根據(jù)以上規(guī)定，法律規(guī)定或合同約定應當采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式訂立合同，若一方當事人實際履行了合同主要義務，對方表示接受的，也可以通過事實履行行為促使合同成立。實務中，對結(jié)構(gòu)簡易、工藝簡單、造價較低、工期較短的建設工程，當事人往往不采用書面形式訂立施工合同，此規(guī)則對該類情形有實踐指導意義。
【律師建議】
實務中，往往一方主張建設工程施工合同關系已經(jīng)成立,但無法舉證提供書面合同的,可以就下列事實進行舉證:
1、一方發(fā)出的口頭、書面要約(包括反要約,下同)及其要約方式、時間和主要內(nèi)容。
2、相對方對要約方作出的口頭、書面或行為承諾的方式、時間和主要內(nèi)容。
3、雙方已經(jīng)實際履行合同主要內(nèi)容,或者一方交付履行合同主要義務成果、另一方接受該履行成果的事實。
4、雙方以非書面形式達成的合意內(nèi)容中屬于前項已履行的主要義務所指向的合同標的范圍以及為實現(xiàn)該標的范圍內(nèi)的合同目的所必需的內(nèi)容。
以上第1、2項目的是舉證雙方合意形成的過程和內(nèi)容，為第4項舉證的前提內(nèi)容。
實踐中，上述以非書面形式達成的要約、承諾以及與工程有關的工程項目名稱、內(nèi)容、范圍、價款以及為實現(xiàn)合同目的所必需的其他內(nèi)容，可能通過雙方負責人或工作人員溝通往來的微信/短信/郵件/電話聊天記錄等體現(xiàn)，也可能通過一些工程清單、現(xiàn)場簽證、會議紀要、備忘錄、報價單等體現(xiàn)，因此施工方在施工過程中，應當妥善收集、留存及保管上述對已方有利的證據(jù)。
法律分析：是的，建設工程施工合同必須書面訂立，這是法律明確規(guī)定的。在未簽訂書面承包合同便允許承包人進場施工，屬違法行為。因沒有書面合同約定，對于工程的承包范圍、工期、質(zhì)量及結(jié)算標準等難以確認，實踐中容易發(fā)生糾紛，特別是將工程發(fā)包給不具備資質(zhì)的單位或個人施工，存在嚴重的質(zhì)量和安全隱患。
法律依據(jù)：《中華人民共和國民法典》 第七百八十九條 建設工程合同應當采用書面形式。
法律分析：法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立的合同，當事人應采用書面形式訂立合同。在未采用書面形式之前，應當推定合同不成立。但是，形式不是主要的，重要的在于當事人之間是否真正存在一個合同。如果一方當事人已經(jīng)履行了主要義務，對方接受的，即使沒有以規(guī)定或者約定的書面形式訂立，合同也應當成立的。合同只要不違反法律的強制性規(guī)定，就是有效的。
法律依據(jù)：《中華人民共和國民法典》 第四百九十條 當事人采用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當事人一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受時，該合同成立。法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定合同應當采用書面形式訂立，當事人未采用書面形式但是一方已經(jīng)履行主要義務，對方接受時，該合同成立。
●在沒有書面約定的情況下,因建筑工程
●無書面合同怎么主張違約責任
●無書面合同的證據(jù)問題
●沒有書面的合同 交易成立嗎
●沒有書面合同,合同能否成立
●非書面合同有效成立的要件有哪些
●無書面合同的土地承包糾紛
●無書面合同怎么主張違約責任
●沒有書面合同如何處理
●建設工程必須采用書面合同
●最高院：明知相關施工期限發(fā)生變更，雙方均未異議的法律后果？,最高院：關于認定建設工程施工合同無效八條裁判意見:今日在線拆遷法、征收法律咨詢
●建設用地規(guī)劃許可證和建設工程規(guī)劃許可證的區(qū)別是什么,用地規(guī)劃許可和工程規(guī)劃許可的區(qū)別:今日在線拆遷法、征收法律咨詢
●建筑工程糾紛司法解釋2023最新規(guī)定,2023年《最高人民法院關于審理審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解:今日在線拆遷法、征收法律咨詢
●最高法院：實際施工人借用資質(zhì)簽定的施工合同是否一定無效？,借用資質(zhì)簽訂的建設工程施工合同的效力:今日在線拆遷法、征收法律咨詢
●建設工程質(zhì)量問題追責制度是什么,建設工程質(zhì)量問題追責制度是什么？:今日在線拆遷法、征收法律咨詢
●案由規(guī)定建設工程施工合同糾紛應該怎么解決,建設工程施工合同糾紛案由規(guī)定:今日在線拆遷法、征收法律咨詢
●建設工程承包合同法律規(guī)定?建筑工程承包合同司法解釋：今日在線房屋拆遷、征收法律咨詢
●建筑工程承包合同改錯?修改建設工程承包合同標準文本的通用條款是否有效：今日在線房屋拆遷、征收法律咨詢
●訂立建設工程合同一般會經(jīng)歷哪些過程?訂立建筑工程承包合同,應當遵守的原則是什么：今日在線房屋拆遷、征收法律咨詢
●建筑拆遷?建設工程拆遷房屋合同怎么寫：今日在線房屋拆遷、征收法律咨詢
●違反工程建設程序會產(chǎn)生哪些危害?違反建設工程的承包合同要承擔哪些責任：今日在線房屋拆遷、征收法律咨詢
●房屋拆建合同樣板?建設工程房屋拆遷合同如何書寫：今日在線房屋拆遷、征收法律咨詢
●工程建設征地流程?建設工程征用土地合同要如何寫：今日在線房屋拆遷、征收法律咨詢
●成本加獎金合同的特點和適用范圍,成本加獎金合同的特點和適用范圍 -建設工程合同:今日在線拆遷法、征收法律咨詢
●2024年貴州省交通建設工程質(zhì)量安全監(jiān)督條例最新 ?
內(nèi)容審核：苗佳律師
來源：中國法院網(wǎng)-無書面形式訂立的建設工程施工合同是否成立？，
電話：400-1598098 郵箱：syls@bjsheng.cn 地址：北京市朝陽區(qū)亮馬橋路甲40號二十一世紀大廈3層
