一、不能作為訴訟代理人的情形

訴訟代理制度是各國民事訴訟法中的一項重要制度。所謂訴訟代理，通說認為，是指訴訟代理人基于法律的規定或者當事人的授權，代理當事人進行訴訟活動、實施訴訟行為的一種法律行為。具有如下特征：(1)代理行為以作為被代理人的當事人名義實施；(2)代理人具有法律規定的訴訟行為能力；(3)代理行為不超過代理權限范圍；(4)其法律后果由被代理人承擔；(5)在同一訴訟中只能代理一方當事人進行訴訟，而不能代理雙方當事人。關于訴訟代理人的資格問題，《92年意見》第68條但書部分規定，無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者可能損害被代理人利益的人以及人民法院認為不宜作訴訟代理人的人，不能作為訴訟代理人。本解釋起草過程中，對無民事行為能力人、限制民事行為能力人不能作為訴訟代理人，沒有爭議。多數意見建議將或者可能損害被代理人利益的人以及人民法院認為不宜作訴訟代理人的人修改為以及其他依法不能作為訴訟代理人的，以便更準確，更完善。理由：一是可能損害被代理人利益的以及人民法院認為不宜作訴訟代理人的人的兩種情形，并未窮盡不宜作訴訟代理人的情形；二是人民法院認為不宜作訴訟代理人的人的情形，主觀隨意性大，不好把握，不利于規范司法。民事訴訟法修改時，已經將2020年民事訴訟法第五十八條第二款中經人民法院許可的情形予以刪除，足以證實這一問題。關于本解釋規定的其他依法不能作為訴訟代理人的的情形，實踐中包括代理人可能損害被代理人利益的、代理人在訴訟中同時代理雙方當事人的以及法律規定不得作為代理人的其他情形。三、民事訴訟法第五十八條第二款第二項當事人的近親屬的范圍根據民事訴訟法第五十八條第二款第二項之規定，當事人、法定代理人可以委托當事人的近親屬作為訴訟代理人。關于近親屬的范圍，我國現行法律、司法解釋從不同的立法目的出發，存在著不同的規定：（1）刑事訴訟中的近親屬。根據刑事訴訟法第一百零六條第六項之規定，刑事訴訟中的近親屬包括配偶、父母、子女、同胞兄弟姊妹。該條規定的近親屬的范圍相對較小。（2）民法通則規定的近親屬。《民通意見》第十二條規定，民法通則中規定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。該條規定的近親屬的范圍，只包括了配偶、三代以內直系親屬和最親近的旁系親屬。這個范圍比繼承法第十條規定的法定繼承人之第一順序和第二順序的繼承人的范圍稍大。（3）行政訴訟中的近親屬。《行政訴訟法解釋》第十一條規定，行政訴訟法第二十四條規定的近親屬，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有撫養、贍養關系的親屬。這個范圍是目前最為廣泛的。本解釋起草過程中，多數意見提出，民事訴訟法第五十八條對訴訟代理人修改主要體現兩個原則：一是滿足當事人的法律服務需求，方便當事人及其訴訟代理人參加訴訟；二是有利于規范訴訟制度，抑制非法有償代理行為。《92年意見》關于近親屬范圍的規定過于狹窄，尤其是在未成年人訴訟案件中，近親屬范圍過窄，使得為未成年人指定其親屬擔任代理人的工作增加困難。作為訴訟代理人的近親屬的范圍相對民事實體法中的近親屬的范圍應當有所擴大，建議不僅包括配偶、直系血親、三代以內旁系血親，還應當包括近姻親以及其他有撫養、贍養關系的親屬。為此，本解釋對可以被委托為當事人訴訟代理人的近親屬范圍作了適當擴張，明確規定與當事人有夫妻、直系血親、三代以內旁系血親、近姻親關系以及其他有撫養、贍養關系的親屬，可以當事人近親屬的名義作為當事人的訴訟代理人，參加訴訟。

二、法定代理人和訴訟代理人的區別

法律分析：1、兩者之間產生的根據不一樣。法定代理人基于法律的規定，是固定的;訴訟代理人基于委托產生，是不固定的。

2、被代理人的范圍不一樣。法定代理人中被代理人是無、限行為能力的人。訴訟代理人的被代理人對行為能力沒有限制。

3、代理人的范圍不一樣。法定代理人是由法律預先規定好的，被代理人的監護人，父母、有責任的監護單位等;訴訟代理人廣泛，如律師、公民、單位、親友。

4、權限范圍不一樣。法定代理人有獨立的訴訟地位，以自己的名義參加訴訟，不受被代理人意思表示的約束很多權利可以自己獨立行使，如申請回避權、上訴權當事人和法定代理人都有。訴訟代理人不能以自己的名義進行訴訟，由被代理人進行授權，受被代理人的意思約束，若無具體授權，則無請求權、和解權、變更權等實體權利。

法律依據：《民事訴訟法》第五十七條 無訴訟行為能力人由他的監護人作為法定代理人代為訴訟。法定代理人之間互相推諉代理責任的，由人民法院指定其中一人代為訴訟。

三、不得擔任訴訟代理人的情形

法律分析：無民事行為能力人和限制行為能力人主要是指未成年人和不能完全辨認自己行為的精神病人，這兩類人無訴訟行為能力，因此不能做訴訟代理人。訴訟代理人制度的設立是以維護當事人的合法權益為目的的，對于可能損害被代理人利益的人，也不能做訴訟代理人。還有法院認為不宜作為訴訟代理人的人，這是一條彈性規定，至于哪些人不宜作為訴訟代理人，在司法活動中由法院決定，現實生活是多變復雜的，做此規定符合我國國情。

法律依據：《中華人民共和國民事訴訟法》實施意見第六十八條 無民事行為能力人、限制行為能力人或者可能損害被代理人利益的人，法院認為不宜作為訴訟代理人的人，不能作為訴訟代理人。

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