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行政損害賠償？行政上之損失補償范圍研究：今日在線強拆評估法律咨詢

發布時間：
2024-07-08 17:40:27
作者：
圣運律師
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行政上之損失補償范圍研究，我國大陸學界在論述行政補償問題時，習慣于從補償范圍和標準兩方面來論述，但對于何為補償范圍，何為補償標準未作明確地界定。嚴格地說，補償范圍和補償標準之間存在著許多交叉，有時很難將兩者明確區分開來。比如間接損失

行政損害賠償？行政上之損失補償范圍研究：今日在線強拆評估法律咨詢

我國大陸學界在論述行政補償問題時，習慣于從補償范圍和標準兩方面來論述，但對于何為補償范圍，何為補償標準未作明確地界定。嚴格地說，補償范圍和補償標準之間存在著許多交叉，有時很難將兩者明確區分開來。比如間接損失，既可將之歸于范圍問題，也可將之歸屬于標準問題。在其他國家，學者們大多不是從這兩個角度來論述，我國一些學者似乎在某種程度上也放棄了這種研究思路。（注1）然而，為了尊重這種似乎是約定俗成的論述思路，方便于學術交流，筆者仍從這兩個方面論述。但筆者在此首先對補償范圍和標準進行界定：補償范圍解決的是私人能否獲得補償的問題，側重于說明國家在總體上承擔補償責任的種類，實際上就是行政補償的體系；補償標準解決的是給予受損人多少補償的問題。依照這種界定，進而將間接損失作為補償標準的一個問題來研究。還有一個重要的問題是補償的原則，實際上補償原則與補償標準解決的是同一個問題，即給予私人補償的數額問題，因此海外學者往往將補償標準作為補償原則的一部分來論述，本文亦然。一補償范圍概說行政補償的范圍首先取決于對行政補償的界定。行政補償可從兩種意義上來理解。第一種意義上的行政補償是指行政主體對于行政行為所造成的特別犧牲給予彌補與救濟的制度，“是行政機關為實現公共利益而實施的一定行為所必然伴隨的一種法定義務”。（注2）也即，非因行政主體行為引起的損失，即使由行政主體給予補償也不包括在行政補償之內。在英美，公法上所研究的補償就是從這一意義上來講的。這是一種嚴格意義或狹義上的行政補償，（注3）也是各國行政補償的核心內容。還有學者從更為寬泛的意義上來理解行政補償，即第二種意義上的行政補償：泛指由行政主體對于私人損失所為的給付均可稱之為行政補償。換言之，行政補償是基于行政主體的“積極義務”而實施的補救性行政行為。（注4）進而，私人為公共利益自己主動所為的行為——如見義勇為、協助公務——使其遭受特別犧牲時，由行政機關代表國家對其損失的彌補也被認為是一種行政補償。（注5）見義勇為和公務協助（注6）的補償則可歸屬于公法領域無因管理的特別犧牲補償。在德國，有的學者還列舉了另外一種可能的補償情形，即公法上的危險責任。（注7）公法上的危險責任實際上就是無過錯責任。它包含的情形很廣泛，例如牽引機車噴出的火星引起了森林大火，出于防治流行病的需要采取隔離措施的消防人員被感染，行政機關替代公務人員執行行政任務的計算機或其他的技術設施失靈導致損失，十字路口的紅綠燈因技術故障導致所有的紅綠燈都變成了綠燈，結果造成了交通事故等。德國學界的通行觀點和法院判例將其作為準征用補償（造成財產權益的損害時）和特殊的特別犧牲補償來（造成非財產權損害時）處理。（注8）在這里值得注意的是，在德國與臺灣等國家和地區行政賠償理論中，只要沒有法律依據侵犯私人權益就屬于違法，實際上相當于我國法理中的不法。因此危險責任實際上是一種違法責任。但由于這些國家和地區實行的違法加過錯的規則原則，在危險責任的情形中不存在公務過錯，所以造成財產權益特別犧牲的危險責任便被歸于準征用補償責任而非賠償責任。我國行政賠償中違法一般是指違反法律規定，范圍較窄。所以上述危險責任的情形一般上都不能認定行政機關違法，進而這種危險責任也應被認定為補償責任。這種補償實際上應屬于公權力附隨效果造成財產權益特別犧牲補償。從本質上講，狹義上的行政補償和無因管理補償都是對私人的特別犧牲給予的補償。兩者符合我國學界對行政補償的廣義界定，可將兩者合稱為廣義的行政補償。

另外，在德、日等國及臺灣地區還有一種社會補償的概念，它并非是嚴格意義上的特別犧牲補償，而是基于社會國家、福利國家的觀念而是給予私人的救助。因而，從最廣泛意義上講，行政補償可分為最廣義的政補償、廣義的政補償和狹義的行政補償。最廣義的行政補償包括狹義上的行政補償、無因管理補償和社會補償這三大類。狹義上的行政補償可分為財產其權益特別犧牲補償和非財產權益的特別犧牲補償。就財產權益的補償而言，在西方獲得補償的前提是公權力對財產權的限制、干預已構成征用，因而征用的范圍決定了財產權益損失補償的范圍。征用可分為古典征用、管制性征用、準征用和事實征用這四類。準征用實際上是違法但無過錯的公權力行為所造成損失的補償，在我國應屬于國家賠償，所以這里不再討論。古典征用實際上取得私人不動產用于公用，所以我們不妨借用公用征收這一概念來代替。同時，由于管制性征用和事實征用這兩個概念與對征用的通行理解相差甚遠，而管制性征用和事實征用實際上就是造成特別犧牲的財產權限制和造成特別犧牲公權力附隨效果，因此為了避免不必要的概念糾葛，這里不再用管制性征用和事實征用這兩個概念，而是用“造成特別犧牲的財產權限制”和“公權力附隨效果”來代替。非財產權的特別犧牲補償主要有兩種情形，一是對非財產權益的合法限制、干預造成特別犧牲補償，是合法公權力行為的附隨效果造成非財產權益的特別犧牲。綜上所述，行政補償的范圍可用下圖來表示：（由于網絡版本不支持，圖省略）二特別犧牲補償特別犧牲補償包括兩種情形：一是狹義上的行政補償，二是無因管理的特別犧牲補償。（一）狹義上的行政補償如前所述，狹義上的行政補償是指對行政行為所造成的特別犧牲所給予的彌補與救濟。它可分為財產權益的特別犧牲補償和非財產權的特別犧牲補償。 1、財產權益的特別犧牲補償（1）公用征收補償公用征收的目的是為了公用，其客體主要是不動產，尤其是土地，其方式是取得不動產的所有權，將該不動產交付于公共設施之用。實際上可以說是一種土地征用制度。很顯然，將私人的不動產收作公用的公權力行為給私人造成了特別犧牲，當然應予以補償。[page] （2）財產權限制的特別犧牲補償管制性征用實際上是指造成特別犧牲的財產權限制措施。這些對私人財產權的限制由于超越了私人應當承受的限度，因而需要予以補償。要在理論上具體、嚴格界定和把握何種情況下對財產權的限制構成了特別犧牲是較為復雜和困難的。大致上，造成私人特別損失的財產權限制主要表現為如下形式（注9）： ○1財產權使用或收益的禁止與限制應予補償的財產權的限制主要體現在對財產使用或收益的禁止及限制上。在限制方式上，多以劃定保護區或管制區，再以此為基礎，進一步對土地或建筑物的使用或收益實行禁止或限制措施。例如，將特定區域劃為動物保護區，禁止在其中進行有害野生動物的財產使用或收益行為；國家指定古建筑物、遺址以及其他文化遺址為文物古籍，非經主管機關同意，不得拆除、改建或遷移等。 ○2財產權的公益利用所謂財產權的公益利用，是指基于公益的需要，強制利用或使用私人財產的情形。例如，為執行行政任務或興辦公共工程而必須進入或通過私人土地。中國《土地管理法》第五十七條規定，建設項目施工和地質勘查需要臨時使用國有土地或者農民集體所有的土地，土地使用者應當根據土地權屬，與有關土地行政主管部門或者農村集體組織、村民委員會達成臨時土地使用合同，并依照合同的約定支付臨時使用土地補償費。

另一種典型的例子是，在緊急情況下，行政機關調用轄區內的汽車、修護設備及必要人員。這種在特別情況下行政機關強制使用私人財產乃至勞力的情形即是我國相當一部分學者所理解的征用，大致相當于法國的公用征調。（注10）在這種情況下公民財產如因公益需要被利用而遭受特別損失的，當然應當給予公正補償。有時，公益使用與古典征用很難有嚴格的區別。 ○3財產權利用的妨礙財產權利用的妨礙是指因興辦公共事業或因其他公益上的原因，而對私人財產權的利用造成的妨礙或造成的延誤。例如因興辦水利事業使用土地，妨礙土地權人原有交通或阻塞其水道。這與公權力附隨效果侵害有一定的相似之處。 ○4對于財產權予以除去所謂對財產予以除去，是指公民已存在的合法財產對公共事業或其他公益的實施有所妨礙，具有除去的必要，而對其進行遷移、拆除、砍伐、移植等。例如水道沿岸的種植物或建筑物，行政機關認為有礙水流的，可以依法責令所有權人拆除、遷移或拆毀。 ○5即時強制的措施（排除危險的措施）即時強制是指行政機關為阻止違法犯罪、危害的發生或避免急迫危險而有立即采取強制措施的必要時，所實施的強制性行為。如緊急情況下，防汛部門可就地征用救護所必需的物料、人工、土地，并拆毀妨礙水流的妨礙物。即時強制的實施多是因情況緊急以及公益上的理由，因而相對人往往屬于無辜遭受損失，對其所受損失自然應當予以補償。 ○6行政行為的廢止（信賴保護的補償）行政行為的廢止，是指原行政機關合法的行政行為基于公益上的原因，予以廢棄，使其效力歸于消滅。被廢止的行政行為如果是授益行為，因為其作出時其相對人必然對于該處分產生一定的信賴，享有一定的信賴利益，基于信賴保護原則，對于其因行政行為廢止所遭受的損失，當然應予補償。（3）公權力附隨效果致損的補償如前所述，事實征用實際上是一種合法公權力行為的附隨效果造成私人財產的損失，相當于德國公法上的“具有征用效果的侵害”。這類附隨效果所產生損失的特征在于公權力行為本身屬于合法行為，損失的發生通常出于無法或不可事前預見的事件，并非出于行政主體的本意。換言之，國家并沒有要將財產取走并將其用于公共目的的意圖。公權力附隨效果損失主要是因國家的事實行為所造成的損失，該行為本身雖無干預或限制公民權利的意圖，但是其造成的損失已構成了特別犧牲，故而應予以補償。這類損失的情形主要有以下三種（注11）： ○1因公共工程施工所造成的損失例如修建大壩造成農田、建筑物、林木等被淹沒；因施工造成周圍土地及建筑物與外界交通受到阻礙進而極大地影響到其價值；或者因施工所產生的噪音、煙塵、震動等對周圍公民的商業經營造成重大的影響。 ○2國家公害行為所造成的損失如軍機經常性地飛臨養雞場上空導致雞場主的損失，以及機場周圍居民的生活受到的影響。政府的垃圾處理站發出的惡臭，影響居民生活、商家營業以及導致地產貶值，或者焚燒垃圾導致臨近農民的農作物遭受熱氣煙熏而枯萎等。 ○3因交通噪音所產生的損失例如公共道路上車輛行駛或民用航空器起降時所發出的噪音影響道路周邊地產價值、商業經營。與前兩種情形相比，這類情形較為特殊，前兩種都是國家自身行為造成的損失，而這種情形卻并非直接由國家行為所造成，而是來自于其他私人的行為，如汽車的主人、航空公司。此類損失固然不是直接基于國家的行為，然而，道路的規劃、建設，機場修建基本上是基于國家行為，這類損失并非與國家行為沒有關系，因而，也應就其特別犧牲給予補償方才合乎公平。

2、非財產權利的損失補償除了財產權外，行政活動還可能造成其他權利的特別犧牲，對此，當事人能否請求補償呢？在德國，對于非財產權利的損失，公民享有特殊的犧牲請求權。以前，帝國法院將犧牲請求權限于對具有財產價值的權利的侵害，絕對地排除了非物質性權利。而聯邦最高法院在1953年12月19日的一個有關接種的原則性判決中，廢除了帝國法院的判例，并且表明：對基本法第2條第2款保障的權利即生命和健康的保護不得少于對具有財產價值的權利的保護，據此將特別犧牲原理擴展到非財產權領域。（注12）這方面的典型判例是上面所提到的接種案：[page] 根據某個設定預防天花接種的普遍義務的法律，公務醫生對兒童甲實施了接種手術。這種接種通常會造成輕微的、短期的不適，而甲卻遭受了嚴重的、長期的健康損害。在此情況下，甲是否可以——假設沒有專門的補償規則——要求損害賠償或損失補償？如果公務醫生的行為是違法、有過錯的，如藥的劑量過大，職務責任便可成立。然而，除此之外，當事人是否享有犧牲請求權呢？接種對每一個人都是平等的，僅就此而言，特別犧牲可能被否定。聯邦最高法院認真地考察了這種侵害，認為接種法律規定應當接受接種及其有關的自然的、正常的后果，但不包括巨大的、非常的健康傷害，特別犧牲因此成立。（注13）另外一個重要的問題是，是否對于所有非財產權利的特別犧牲，當事人都可以請求補償呢？在德國，根據通行觀點，私人享有犧牲請求權的非財產權利包括生命、健康、不受身體迫害和（身體活動意義上的）自由，也即人身權。至于非財產權利是否是一個開放的體系，而非限于人身權，現在尚存疑義。聯邦最高法院的一個臨時觀點認為對于非財產權利，特別是生命健康和自由進行主權性侵害的，私人享有犧牲請求權。但是其后即使在完全相當的案件中，最高法院也沒有明確這一問題。（注14）總的來看，對于非財產權利，能獲補償的一般限于人身權利。其他權利諸如政治權利，從現有的資料來看，對其合法侵犯即使造成特別犧牲，各國似乎也很少給予經濟補償。（二）公法領域無因管理的特別犧牲補償無因管理本是私法上的概念與制度，是指某人（管理人）在未受委托或沒有其他根據的情況下為另一個人（業主）提供管理或服務。在管理行為符合業主的客觀意思情況下，管理人有權請求補償。在德國，按照通行的觀點，公法領域也存在著無因管理的情形。它包括三種情況：行政機關為行政機關、行政機關為公民、以及公民為行政機關。（注15）在這里，我們只關心第三種情況，即公民為政府實施無因管理。比照私法上無因管理原理，民眾為政府的行政事務提供管理時，應由政府給予補償。另外，民眾為公共利益實施管理如前述的見義勇為行為，而承受了特別犧牲時，自然也應當由政府來給予補償，因為維護公益本應是政府的責任。德國一個典型的案例是：消防人員撲滅了幾處森林大火，這些大火是由聯邦鐵路機車噴出的火星造成的。聯邦最高法院認為消防人員的行為對于當時是公法組織的聯邦鐵路來說構成了無因管理。（注16）三社會補償廣義的行政補償除了狹義的行政補償和無因管理外，在海外——如德國與臺灣地區——還有一種社會補償的概念。（注17）社會補償是二戰后在福利國家、社會國家觀念支配下的產物。依照福利與社會國家觀，國家的職能不再僅僅限于維護市場競爭，還要彌補社會自發調節的缺陷，在一定程度上對社會財富進行重新分配，為弱勢者提供基本的福利保障，以緩和社會矛盾，實現基本的公平；與之相適應，個人的自由從防止公權力侵害的消極自由擴展到可主動要求國家實施相應措施的積極自由。（注18）

社會補償所要補償的損失并非是由行政行為所造成的。實際上，中國大陸有學者所稱的行政救助也都可視作一種社會補償。狹義上的行政補償與社會補償存在著明顯的區別：前者是一種侵權責任——雖然是由于合法行為造成，是對于特別犧牲的救濟；后者并非是一種嚴格的法律責任，而是靠立法政策調整，重視政治意義，而忽視法律因素，補償的對象不一定是特別犧牲者。在德國，社會補償主要包括如下四種情形： 1、因危險防止所引發的損失補償行政主體為防止或消除危險可對當事人采取相應的措施。如果危險可歸責于當事人，那么即使受到損失，他也不能獲得補償。但是，在特殊情況之下，如將會導致當事人的基本生活出現困難，那么仍然可以給予補償。例如根據牲畜瘟疫防治法的規定，對于捕殺患上瘟疫的動物的補償，以及聯邦流行病防治法規定的病人職業限制的補償。（注19）另外，在日本法上，對于危險物、消防對象物的破壞、剝奪有時也規定了補償。（注20）2、暴力犯罪被害人的補償根據德國1976年頒布、并于1984年修訂的暴行受害者補償法，因暴力犯罪行為遭受損失的人，可以得到補償；殘疾人在特定情況下可以根據聯邦供養法的規定得到照顧。（注21）犯罪被害人所受的損害并非直接由國家造成，因而，嚴格來講不屬于國家責任的范疇。然而國家責任的觀念也非一成不變，而是隨著社會的進步而發展。從寬泛意義上講，國家對于公民負有保護的責任，犯罪的侵害可以說與國家對公民的保護不力有關。再者，從社會福利的角度來看，犯罪被害人往往處于非常不利的境遇，國家應當給予基本生活上的扶助。因為社會福利乃是由社會成員共同創造。在現代福利國家，對于作為弱者的受害人，國家有義務向其提供基本的生活保障。 3、政治事件或戰爭受難補償國家對于政治上的受難事件，或因戰爭所受損失可給予受難者補償，以撫慰歷史的創傷，維護社會公正與穩定。但這種補償也并非是由行政機關的侵權行為所引起的。德國在二戰后制定了80多個戰爭補償方面的法律，規定對難民和戰爭受難者提供補償；（注22）政治事件受難補償的立法如臺灣地區制定的二二八事件處理及其補償條例。（注23）4、社會法典所規定的補償根據德國社會法典的規定，行政協助人、開發協助人、獻血人、證人、中小學生、大學生等雖不屬于事故保險人，也不支付保險金，但根據事故保險的原則，可在特別的損害事件中得到補償。補償的方式和數額以該法典規定的原則確定。原則上只補償人身損害（醫療費、康復措施的費用、有時也包括工資收入），但不補償物質侵害和可得利益損失。（注24）四行政補償范圍的現狀與問題通過上面的梳理與論述，大致上可以把握國外行政補償范圍的基本框架與脈絡。對照國外行政補償的范圍，下面我們對中國行政補償范圍的現狀進行探討，同時揭示其中所存在的問題。限于篇幅，作者將主要探討特別犧牲補償，對于社會補償只作簡單論述。[page] 如上所述，特別犧牲補償包括兩部分，一是狹義的行政補償，二是無因管理的特別犧牲補償。其中狹義的行政補償又可分為對行政行為造成財產權益的特別犧牲補償和行政行為造成非財產權益的特別犧牲補償。下面先論述狹義的行政補償，然后論述無因管理的特別犧牲補償，最后附帶論述社會補償。（一）狹義的行政補償 1、行政行為造成財產權益的特別犧牲補償（1）公用征收補償

如前所述，公用征收主要是取得土地所有權用于公共設施建設。在中國相關法律制度主要體現在《土地管理法》當中，另外《城市房地產管理法》，《城市房屋拆遷條例》等法律、法規也有相關規定。首先需要明確兩個問題：第一、在西方，土地基本上是私有財產，古典征用的典型特征是為公共用途而剝奪土地所有人的所有權。而在中國，實行嚴格的土地公有制，即土地國有和集體所有，在任何情況下，私人都不享有土地所有權，而只享有有限的使用權。所以，對于城市國有土地而言，為公共用途取得土地只需征走土地的使用權；對于農村集體用地，取得的則是集體經濟組織的土地所有權，對于私人即農民而言，也是剝奪其使用權。在中國，公共設施建設用地的取得方式主要有：○1征用。依照《土地管理法》第四十三條第二款的規定，取得集體土地必須通過征用的方式，進而需要依照相關標準予以補償；○2劃撥。《土地管理法》第五十條規定，對于國家機關用地和軍事用地、城市基礎設施用地和公益事業用地，建設單位可以通過劃撥方式取得；○3收回土地使用權；○4城市房屋拆遷。實際上是一個復合行為，首先要取得建設用地規劃許可證和國有土地使用權批準文件，然后再取得房屋拆遷許可證，方可拆遷房屋，取得相關土地。第二、為商業用途取得建設用地也通過公權力來實施，無需和使用權人協商。相當一部分學者也將其作為行政補償問題來研究，因此，這里附帶予以探討。在此探討首先對這幾種取得公共設施建設用地的補償進行探討。然后再探討為商業用途取得土地的補償。 ○1 集體所有土地征用補償在中國，依照《土地管理法》的四十三條的規定，除了鄉鎮企業和村民住宅用地外，建設用地必須是國有土地，也即集體所有土地不能直接占用，而只能通過國家征為國有土地之后才能使用。（注25）《城市房地產管理法》的八條也規定，城市規劃區內的集體所有土地，經依法征用轉為國有土地后，該幅國有土地方可有償出讓。實際上在中國，國家征用土地在很多情況并非是為了公用，而是用于商業目的。對此，《土地管理法》未做明確區分。該法第四十七條僅作了概括性規定，征用農民集體土地的，按照土地的原用途給予補償。因此，為公共用途而征收土地屬于行政補償范圍。 ○2、國有土地劃撥及其補償《土地管理法》第五十條規定，建設單位使用國有土地，應當以有償出讓等方式取得；但是，下列建設用地，經縣級以上人民政府依法批準，可以以劃撥方式取得：（一）國家機關用地和軍事用地；（二）城市基礎設施用地和公益事業用地；（三）國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地；（四）法律法規規定的其他用地。《城市房地產管理法》二十三條也有相似規定。與集體土地征用規定了明確的補償標準相比，在整部《土地管理法》及《城市房地產管理法》中不僅沒有規定補償，而且也沒有委任其他機關進行補償立法的授權性規定。雖然從理論上講，劃撥也是剝奪使用權人的國有土地使用權，因而，可以依據《土地管理法》第五十八條國有土地使用權收回的規定獲得補償。然而，從法律條文上看，收回國有土地使用權與劃撥顯然是兩種不同的方式。實踐中這一部分主要是靠政策來規范。這實際上是計劃體制下漠視私人權利的做法的延續。劃撥土地本身的合憲性是值得懷疑的。我國憲法第十條規定：“國家為了公共利益的需要可以征用土地。” 憲法這一規定并未對征用的對象予以限制。而《土地管理法》第二條、四十三條卻將征用限于集體所有土地。依該法規定，收走私人國有土地使用權的不叫征用，而叫做劃撥、收回使用權等。其實，它們的性質與結果都是一樣的，即剝奪私人的土地使用權。《土地管理法》作此區分的立法目的暫且不論，僅就其結果而言，在一定程度上會導致公權力規避其應負的補償義務。因為依照該法征用需要支付補償，而對劃撥，該法卻未規定補償（注26） .究其原因，乃在于土地制度改革之初，一部分人認為全部取消計劃體制下的行政劃撥行不通。（注27）于是，劃撥這一極大的體現著計劃體制下行政特權的稱謂和制度便被保留下來。

○3、收回國有土地使用權及其補償《土地管理法》第五十八條規定，為公共利益需要使用土地，以及為實施城市規劃進行舊城區改建，需要調整使用土地權的，由土地行政主管部門報經原批準用地的人民政府或者有批準權的人民政府批準，可以收回國有土地使用權。在這兩種情形下收回國有土地使用權的，對土地使用權人應當給予適當補償。 ○4、房屋拆遷補償如前所述，房屋拆遷是一種復合行為：首先要取得建設用地規劃許可證和國有土地使用權批準文件，即取得房屋基地使用權，然后取得房屋拆遷許可證，拆除房屋，以獲取房屋基地（使用權），房屋拆遷不過是獲取土地的手段。房屋拆遷補償實際上涉及兩部分：一是基地使用權補償，這是房屋拆遷補償的根本，但《房屋拆遷條例》沒有涉及；二是房屋及其他附著物的補償。對于房屋及其他附著物的補償，《房屋拆遷條例》第三章作了規定。 ○5、為商業用途剝奪私人土地使用權的補償問題在中國，有一個非常普遍的情形是，行政機關征用、收回以及確定拆遷的土地并非被用于公共用途，如被用于開發商品房、甚至只是用于倒賣地皮牟利，而并非用于嚴格意義上的公共用途。即使是為純粹的私人目的獲取土地（使用權）也是由行政機關決定，由行政機關通過其征用、收回使用權、頒發拆遷許可證等公權力行為將土地（使用權）從現在的使用權人移轉至要獲取使用權的私人一方，而無需和現使用權人協商。例如，開發商要拆遷某一范圍內的房屋，只要在土地管理部門取得建設用地許可證和國有土地使用權使用權文件加上其他三項條件，即可以取得房屋拆遷許可證，拆除房屋，并取得土地使用權。這種制度安排導致使用權人在決定土地使用權歸屬、事關其權益的行政過程中，完全缺席，沒有任何發言權可言，其權益被完全忽視了。[page] 這樣，不僅本應作為民事交易過程的土地使用權取得過程變成了一個行政過程。而且，對于使用權人的補償仍然是由建設方而非行政機關來支付的。這在嚴格意義上而言，并不屬于行政補償的范疇。但是，有相當一部分學者將這些問題作為行政補償來研究。例如有學者認為，城市房屋拆遷都是因城市建設的需要而進行的，拆遷人是依據行政機關的批準文件和拆遷許可證作出的。因此，因拆遷引起的補償，也應當是行政補償（注28）。然而，從本質上講為私人目的而移轉土地使用權仍然是一種民事行為。雖然國家（或實際上作為國家權力延伸的集體經濟組織）對土地享有所有權，而私人只能作為使用權人。但使用權也是一種獨立的物權，即使所有權人也不能隨意處分。何況，作為土地所有人的國家與一般民事意義上的財產所有人還有所不同。國有的本質乃是全民所有，國家無非是受全民委托掌管土地的受托人。在私人間對土地使用權進行分配時，它無權象一般的財產所有人那樣對土地隨意處分，而是必須平等對待。要取得使用權一方獲取土地的目的與現使用權人一樣都不是為了公共利益；況且現使用權人已通過某種對價獲得了使用權。在這種情況下，公權力就不應厚此薄彼，僅僅為前者的商業利益而損害后者的既得權利。換言之，政府不得“為了使覬覦A財產但未能說服他把財產出賣給自己的B得到該財產，而強迫A出賣其財產” （注29），而是應當讓雙方通過正常的民事交易過程來決定土地使用權的移轉。質言之，當取得土地的目的是為了純粹的商業目的時，使用權出讓的決定權應屬于現使用權人，而非行政機關。對于私人財產權，行政機關只能是為了公用用途或公共目的方可利用其公權力剝奪，而不能是為了純粹的私人用途（注30）。

在美國，雖然法院對于公共用途的解釋非常寬泛，但是，公共用途與私人用途必須予以分離。如果一部制定法未對公共因素與私人因素予以區分，授權可為這兩種不同的目的征走私人權利，那么該法律便會是無效的。（注31）固然，在相當一部分情況下，很難對兩者嚴格地界分。即使在西方國家，公共用途和私人用途也經常被混淆在一起。例如，政府征用的土地是用于的公共住宅計劃、社區重新開發等。這必然伴隨著實質上的私人利益、商業開發與商業投資，但通常仍被視為公共用途。（注32）但不管如何，其土地征用的用途還是限于慈善事業、教育、科學用地等公益事業。所以，必須對公權力取得土地的用途進行嚴格限定，政府不得為純粹商業目的動用公權力取得土地。（2）財產權限制的特別犧牲補償財產的價值在于利用。只有財產權人可以自由的對其財產權利進行占有、使用、處分時，財產權對于他才有實際意義。如果公權力可以任意限制、剝奪私人財產權而無需給予公正補償，那么財產權對于權利人而言，便只是一個空洞的頭銜，沒有任何實際價值可言。因此，即使為了公共利益所必需而對私人財產權實施的剝奪與限制，只要造成了特別犧牲，就應給予公正補償。否則，既不能使私人財產損失得到公正的彌補與救濟，也會導致公權力對財產權利的剝奪與限制受不到應有的、起碼的約束。在我國，國家、公共利益至上的價值觀仍然在很大程度上影響、支配著立法，學界對這一問題一直也未予以足夠重視。因而，在相當多的情況下，即使對財產權限制、剝奪的公權力行為造成私人重大的、特別的損失，私人也無法得到應有的補償。實踐中這樣的例子實在是不勝枚舉。比如：○1甘肅某縣一農民承包了大片荒地，貸款植樹造林。在林木成材后，卻由于該片林木被劃為“三北防護林”而禁止砍伐，該農民要求補償，卻找不到法律依據；○2湖南某鄉鎮的民居多為明清古建筑，被聯合國定為世界歷史文化遺產。于是當地居民被禁止隨意改建房屋。因修繕舊宅費用較大，某居民便在房屋損壞后申請政府補助遭拒絕的情況下，自行重建，破壞了原有形態，竟被公安機關拘留。（注33）在上述案例中，限制私人財產權的目的固然是為了公共利益——為了保護生態環境以及保護歷史人文景觀，而且就這種限制措施本身而言，也未嘗不是適當的。但很顯然，這兩個案例中的財產權人為公共利益遭受了特別犧牲，而這種損失不應有私人負擔，而應由公眾整體負擔才合乎公平。但是，在現有的制度下，財產權人卻不能獲得應有的補償。由于沒有公正補償的約束，致使在大多數情況下，公權力對私人財產權的限制任意性極大，有時根本就不合比例。下面是經常發生在我們身邊的活生生的兩則案例：例1. 43歲的H先生原在大連經營一個小型的大理石廠，積累了百十萬的資金，1999年的時候，看到桑拿洗浴這個行業很賺錢，意欲傾全力投入150萬元開一個大眾浴池，這年10月拿到了執照。他的朋友勸他說，大眾浴池利薄而且競爭激烈，要干就干高檔點的桑拿。改造裝修下來要500萬元，他東挪西借，終于于2000年12月3日開張營業。然而在經營了僅4個月零7天后，噩運降臨了。 2001年4月10日，大連市政府下發了一個文件（大政發[2001]22號），說為了緩解供水緊張局面，要求全市6個區及開發區區域內的桑拿洗浴場所，除星級酒店、涉外賓館大眾浴池外，從通告發布之起全部關閉，逾期不關的，市政府將采取查封洗浴場所等措施強行關閉。文件說是歇業，然而H先生沒有被告知何時可以恢復營業；也沒有人給出任何類似補償的說法。大連地方媒體的報道說，綜合執法隊在兩天內已關閉了299家桑拿洗浴場所，有個別膽敢破壞封條的業主，被公安機關傳喚。大連市全部的桑拿行為大約有500家，除了大眾浴池和酒店賓館外，屬于被封之列的，大約有320多家。

沙河口區一位桑拿老板說，“現在地方報紙上號召桑拿業主轉產，那根本不可行，桑拿洗浴中心的投資都花在裝修、管道、設備上了，怎么轉產？桑拿是個資金密集產業，投資進去至少要兩三年才能收回投資，而且一旦停止營業那些設備極易銹掉，實在是不經營就要死。政府說是歇業，卻又不說歇業的期限，又關掉經營場所，如果這樣，我們只有死路一條。”[page] 從去年8月以來，不斷有桑拿業主向市政府或有關部門申訴，但是他們的努力顯然沒有收效。顧平是大連市沙河口區“萬水千山洗浴宮”的老板，在國外做過生意，回國后，斥資300多萬元接手了這個桑拿洗浴中心。去年9月市里下了文件后，他向有關部門寫了個請示，申請讓政府切斷供水來源，自己從市外拉溫泉水營業，然而他的申請被置之不理。到4月13日，他的洗浴中心也避免不了被關閉的命運。不少桑拿業主都有采取類似的自救舉動，比如規模較大的“金百合”（“金百合”公司于1999年12月投資3000萬元建成桑拿浴中心，其中大部分是銀行貸款，現在企業遠未收回投資，卻面臨銀行還貸壓力），花了60萬元買了兩臺水車。大連缺水不是這兩年才有的事情，而大連的桑拿業則是1999年才蓬勃興起的，大多是私營企業投資，都是下放各個部門審批過關的，最多達到500多家，1999年底大連市才發覺桑拿業發照過多，停止審批，因而現在的業者都是合法經營的企業。一位分析者說，關掉這些場所并不意味著用水量的必然減少，事實上，消費需求并未消失而是分流到酒店桑拿和大眾浴池去了。（注34）例2. 2002年6月16日，北京藍極速網吧一場大火，在全國各地激起了連鎖反應。許多地方采取了一刀切的方式，對網吧進行了停業整頓。在鄭州，有關部門以維護公共安全為名，從6月25日起，以口頭通知的形式讓數百家網吧關了門。這種“休克療法”讓業主們叫苦不迭。一位業主透漏：“每個月房租5000元，專線費用每月3000元，電費、人工加上稅費和折舊，一個月凈賠一兩萬元。這還是中小網吧，100臺機器以上的大網吧賠的錢就更多了，如果停業三五個月，整個網吧就完了。”尤其是網吧這一行，電腦的折舊太快，全新的配置過不了幾個月就落伍了，收回投資時機器也該淘汰了。因而像這樣停業下去，實在讓業主們難以承受。而最讓業主們苦惱的是，這種停業狀態不知何時才能結束。他們的網吧都是手續一應俱全的合法經營。但是這一句簡單的口頭通知，就讓他們遭受那么大的損失，這個損失該怎么辦？（注35）在這兩個案例中，政府的行為已完全剝奪了財產所有人對其財產正當的獲益性利用，拋開政府是否有這樣行為的法定授權以及其程序是否正當不論，毫無疑問是應當給予公正補償的。但是實踐中即使在這種情況下，政府仍然可以不負任何補償責任。由于這種管制行為既無正當程序的約束，又沒有公正補償的限制，政府動輒就以這種方式限制乃至禁止私人對其財產權的利用，干預市場。法治意味著“政府在一切行動中都受到事前規定并宣布的規則的約束——這種規則使得一個人有可能十分肯定地預見到當局在某一情況中會怎樣使用它的強制權力，和根據對此的了解計劃它自己的個人事務。” （注36）然而在這種情況下，私人還有什么法律預期可言？私人財產權還有什么安全可言？私人還有什么投資熱情？這無疑是對法治原則的直接否定和對市場經濟良性發展的致命打擊。而且，由此造成的失業增加進而影響到社會穩定等負面的疊加效應也是不容忽視的。因此，加強對財產管制補償的研究是學界的責任所在。（注37）無論為私人還是為國家計，都應重視對國家財產管制權力的約束。其中，首先要貫徹法律保留原則，即對于私人權利的剝奪與限制必須由法律規定。值得注意的是，民法學界似乎較早意識到這一問題，在兩部由學者起草的《物權法建議稿中》中均規定：“為公共利益而對物權的行使設置限制，必須有明確的法律依據。” （注38）另一種重要的約束機制是正當程序，這一任務有待于正在醞釀中的《行政程序法》來承擔，正當的過程能保證對財產權的限制、剝奪真正服務于公共利益。

除了上述法律保留與正當程序的限制外，從根本上來說，還要建立和強化公正補償這一根本性的限制。公正補償機制的確立，致使公權力對財產權利的剝奪、限制措施即使是具有法律依據，符合正當程序，且確實是為了公共利益，也必須給予權利人以補償，這既徹底有效地約束了政府管制權力，也使權利人的權益到有效的救濟。然而，縱觀我國現行立法，只有少數立法規定了政府限制財產權時的補償義務，（注39）尚有相當多的立法卻只賦予管制權力，而未規定補償義務。這些立法主要有：第一、《土地管理法》第四條規定：國家實行土地用途管制制度。眾所周知，土地是最為重要的財富，人類的活動一般都是在特定的土地之上進行，特別是在土地上之上的投資往往是巨大的，成本收回期限也是非常漫長的；而且，土地的權利人種類繁多，既有所有權人，也有使用權人、租賃權人、相鄰權人等等，對土地的管制可能導致眾多權利人的重大損失。但是，縱觀該法，在多處規定了國家可以對土地用途實施管制規劃權力的同時，并未規定管制、規劃造成權利人特別犧牲時國家應給予補償的義務。與之相似的是《城市規劃法》，該法賦予了政府制定、實施城市規劃的權力，但是對于規劃所可能造成的私人的特別犧牲卻沒有作任何補償的規定。第二、我國《森林法》第二十五、二十八條規定，國家根據生態狀況實行嚴格的采伐限制，砍伐林木者必須持有采伐證，即便是對農村集體經濟組織或個人所有的林木進行砍伐，也必須持有砍伐證。這種做法當然是保護生態平衡所必需的，有利于整個社會的利益。但是，這必然會導致林木所有人的前期投資無法收回，收益預期被完全消滅。顯然，林木的所有權人為公共利益遭受了特別損失，必須公平補償，但是該法卻沒有補償的規定。第三，我國《文物保護法》第十七、十八、十九條規定，在文物保護單位的保護范圍內不得進行其他建設工程或爆破、鉆探、挖掘等作業；在文物保護單位內的建設控制地帶內進行建設工程，不得破壞文物保護環境。這對于文物保護而言當然是必要的。但是，如果因此妨害了土地權利人對土地的正常利用，顯然也應給予正當補償。另外，該法第二十、二十一條規定，核定為文物保護單位的建筑物在進行保護、遷移、修繕、保養時，必須遵守不改變文物原狀的原則，并且費用由建設單位或文物所有人承擔。這當然也是保護歷史文化遺產所必需的措施。但是，這必然會極大地增加權利人建設成本，并且也妨礙了對于其權利的最優利用。因此，對于權利人因保護文物而承擔的特別犧牲，必須給予公正補償。[page] 第四、《自然保護區條例》第二十五、二十六、三十二條規定，自然保護區內的單位、居民不得在保護區內砍伐、放牧、狩獵、獵捕、采藥、開礦、挖沙，不得在核心區和緩沖區內建設任何生產設施。從維護生態環境角度出發，此類限制是必需的。但此類限制對于保護區內的單位、居民的限制過甚，必然會影響其生產、生活，所以，應當給予公正補償。或者征收其土地，將起另行安置，并給予補償。第五、《地震監測條例和地震設施觀測環境保護條例》第十二、十三、十四條規定，禁止在地震監測設施附近爆破、采石，設置震動設施，埋設金屬管道，堆放金屬物品等。這顯然對周圍居民的生產、生活構成了較大限制，因此，對于受此限制而遭受特別犧牲的周圍生產單位與居民應給予公正補償。…… （3）公權力附隨效果的特別犧牲補償公權力附隨效果的特別犧牲補償也是一個亟待完善的補償領域。當前只有少部分法律規定公權力附隨效果的特別犧牲補償。如《野生動物保護法》第十四條規定，“因保護國家和地方重點保護野生動物，造成農作物或者其他損失的，由當地政府給予補償。” 《防洪法》第七條規定對于蓄滯洪區因蓄滯洪而遭受的損失，“蓄滯洪后，應當依照國家規定予以補償或者救助。”第四十五條規定，在緊急防汛期調用的物資、設備、交通運輸工具等，造成損壞或無法歸還的，“按照國務院有關規定給予適當補償或者作其他處理。”

另外，《公路法》第五十五條、《國防法》第五十五條、《減災防震法》第三十八條也作了相關規定。值得注意的是，《公路法》第三十一條規定，因公路建設對鐵路、水利、電力、郵電設施和其他設施造成損壞的，公路建設單位應當按照不低于該設施原有的技術標準予以修復，或者給予相應的經濟補償。而對于公路建設造成私人財產損失的補償卻未作任何規定，這明顯體現著公與私的差別對待。少數行政法規規定了公權力附隨效果損失的補償問題。如《長江三峽工程建設移民條例》第二十七條規定，三峽工程淹沒區的林木，不能采伐利用的，淹沒后按照《規劃大綱》的規定給予補償。其他公權力附隨效果損失的補償則主要依賴政府政策和官員的自由裁量。在更多的情況下，公權力附隨效果所造成的損失則根本得不到補償。如國有公路、鐵路、機場的噪音所造成的損失。在這種情形下私人對其損失所能作的只能是忍氣吞聲。 2、行政行為造成非財產權特別犧牲的補償如前所述，非財產權的特別犧牲補償主要限于人身權。非財產權益特別犧牲補償主要有兩種情形：一是非財產權合法的限制、干預的特別犧牲補償，二是行政行為附隨效果的特別犧牲補償。行政權對人身權的合法限制、干預構成特別犧牲的情形并不常見，更多的是行政行為附隨效果造成私人人身權的特別犧牲，例如警察依法使用警械、武器造成無辜人員傷亡。在這方面我國的立法也非常缺乏。對此作相關規定的法律主要是《野生動物保護法》。《野生動物保護法》第十四條規定，因保護國家和地方重點保護野生動物，造成農作物或者其他損失的，由當地政府給予補償。進而，國家保護的野生動物造成公民人身傷亡的，公民可以依此規定請求補償。另外，《國防法》第五十五條規定，公民和組織因國防建設和軍事活動在經濟上受到直接損失的，可以依照國家有關規定取得補償。僅從該條的條文來看，還不能確定“經濟上受到直接損失”是否包括國防建設或軍事活動造成公民人身傷害所產生的經濟損失。就行政行為附隨效果造成的特別犧牲而言，還有一種典型的情形是我們前面介紹過的公共疫苗接種。由于人類科技水平的限制，疫苗接種存在著不可克服的風險，那就是可能造成被接種人重大的人身傷害乃至死亡。雖然這種風險的概率只是幾百萬分之一，但對于當事人來說是百分之百的痛苦。受害人為其他眾多計劃免疫而獲健康保障的人群擔當了風險，他擔當了百萬分之一以外的絕大多數人群的痛苦，那么這種風險和痛苦就應當由大眾來共同負擔，而且在我國，每位接受免疫的人事先交納一定的專項保證金。因此，當受接種人因接種而遭受重大的人身傷害時，應給予公正的補償。但是，我國《衛生法》、《傳染病防治法》以及《全國計劃免疫工作條例》等全國性的衛生立法中都沒有接種損害補償的規定。只有個別地方做了零碎的規定，如安徽省政府制定的《兒童計劃免疫管理暫行辦法》（注40）等。（二）無因管理的特別犧牲補償行政補償中所探討的無因管理主要是指私人在沒有法定義務的情況下，為了協助公務或純粹為公共利益而實施的相應行為。前者的例子比如公民協助行政機關撲滅森林大火；后者的典型例子如公民抓捕歹徒、營救危難者等見義勇為行為。當然，在實踐中兩者并不能截然分開，很多情況下相互交叉，例如幫助警察抓獲歹徒既是公務協助也是見義勇為。由于這些無因管理行為致使私人自身權益所遭受的損失毫無疑問屬于特別損失，應當給予補償。 1、就公務協助而言，我國目前與此相關的立法主要是《人民警察法》。該法第三十四條規定，公民和組織因協助人民警察執行職務，造成人身傷亡或者財產損失的，應當按照國家有關規定給予撫恤或者補償。當然，該條第一款規定“人民警察依法執行職務，公民和組織應當給予支持和協助”。若依此規定，私人協助警察公務似乎不能被視為無因管理，進而其遭受的損失也不是特別犧牲。但是該規定中的協助義務對公民、組織來說實際上只是一種一般性的義務，比如知情人有義務向警察陳述情況等。在相當情況下，私人的協助行為例如幫助警察抓捕兇犯等應當被視為無因管理行為，對其損失的補償也應被視為特別犧牲補償而不是一種社會補償。作此區分不僅是具有體系劃分上的意義，而且也具有實踐價值。因為特別犧牲補償是一種嚴格的政府責任，而社會補償則有賴于立法裁量；而且特別犧牲的補償標準毫無疑問也應比社會補償更高。再者，也只有這樣才能真正調動公民或組織協助行政公務的積極性，從而更好地維護和增進公共利益。[page]

2、就見義勇為等私人為公共利益而遭受特別犧的補償而言，我國法律也有相關規定。例如《中華人民共和國消防法》第三十八條規定：“對于因參加撲救森林火災受傷、致殘或者死亡的人員，按照國家有關規定給予醫療、撫恤。” 《中華人民共和國森林法》第十七條第四款也有類似的規定。但總的來說，還不夠完善。例如公民抓捕歹徒遭受人身重大傷害卻往往不能依法得到應有的補償，有些地方雖然成立見義勇為的基金，但大部分畢竟是民間行為，力量與普遍性都很有限，運作也不規范。這就造成了許多“英雄流血又流淚”的不公與遺憾，這顯然不利于維護社會正義。（三）社會補償社會補償并非是嚴格的特別犧牲補償，而實際上是社會保障的一部分。作為社會主義國家，實現社會公正實際上應是與私有制國家相比最為根本的特征——而社會保障正是實現社會公正的主要方式。然而在逐步擯棄計劃體制下政府對于（城市）公民一切全包下來的作法和大力推進市場化改革的同時，社會保障制度似乎成了被遺忘的角落。現在全國人大社會保障制度方面的立法一項還沒有出臺，有幾項國務院的條例也非常不完善。過去兩屆全國人大常委會都把社會保障立法列入規劃，但都沒有完成任務。因而，完善包括社會補償在內的社會保障制度已是勢在必行。這不僅事關國體，而且，沒有社會保障法律制度的建立，就不可能建立市場經濟制度，完成改革；中國當前出現的許多社會矛盾以及引發的社會不穩定現象，以至于嚴重的犯罪現象都與缺乏社會保障制度有直接或間接的關系。中共十六大提出中國要建立小康社會，但沒有社會保障制度的建立和完善就談不上小康。所以，加快社會補償立法確有其必要性。注釋： * 本文為國家九五社科基金規劃項目《行政補償制度研究》成果的一部分。 ** 沈開舉：鄭州大學法學院教授，碩士研究生導師。 ***楊俊峰：中國社會科學院憲法與行政法專業博士生。如在姜明安教授主編的一本教科書中，馬懷德教授用補償的種類來涵蓋補償范圍的問題。參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，法律出版社，2002年版，第549頁。 2 參見陳新民著：《中國行政法基本理論》，中國政法大學出版社，2002年版，第267頁；也可參見馬懷德主編：《行政法與行政訴訟法》，中國法制出版社2000年版，第366頁。 3 陳新民教授將之稱為傳統的行政補償，同上注陳新民書，第366頁。 4 見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社1999年版，第469—470頁。 5 可參見方世榮主編《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學出版社1999年版，第188頁。 6 公務協助應分為兩種情況：一種是公民有法定協助義務的公務協助和無法定義務的公務協助。有法定義務的公務協助不存在補償的問題，而只有在公民無法定義務的情況下提供公務協助才應當給予補償。在德國，社會補償中包括了行政協助，但這種協助只能是有法定義務的行政協助。而無法定義務的公務協助補償，顯然是屬于特別犧牲補償，而不屬于社會補償。 7 見前引毛雷爾書第750——753頁。 8 見前引毛雷爾書第752頁。 9 此處的論述參照了李建良博士的分類。參見前引李建良書，第1754頁。

10我國學者在狹義上使用征用時，即是指（在緊急情況下）不經同意而強制使用自然人、法人財產。見梁彗星：《制定中國物權法的若干問題》，載梁彗星著《為中國民法典而斗爭》，第156頁。梁彗星教授認為：征收是指強行收買，對象限于不動產，不存在返還問題，而征用是指國家不經同意強制使用自然人、法人財產，其對象包括動產與不動產，征用只是暫時性的使用，使用后將予以返還。 11 參見前引李建良書第1523——1526頁。 12同時，由于聯邦最高法院在補償方面一般是依據基本法第14條的征用條款來判斷財產權侵害案件，所以，犧牲請求權實際上往往就限于非物質性權利。參見前引毛雷爾書第733頁。 13 BGHZ，第9卷，第83頁，引自前引毛雷爾書第737頁。 14 參見前引毛雷爾書第737、733頁。 15 參見前引毛雷爾書第747頁—750頁。 16 參見前引毛雷爾書第748——749頁。 17 有關社會補償的論述，參見上注陳新民書第272頁，也可參見前引李建良書，第1450—1452頁。 18 在英美，相關問題更多是從社會財富的再分配的這一角度來探討的。See compensatory Justice，（1991） Edited by John E.Chapman， New York University Press， at 45—85，143—178. 19 參見前引毛雷爾書第759頁。 20參見楊建順著：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第603頁。 21 參見前引毛雷爾書第760頁。 22 參見前引陳新民書第272頁。 23 參見前引李建良書第1451頁。 24 參見前引毛雷爾書第759——760頁。 25 從理論上講，還有一種集體土地轉為建設用地的方式是鄉鎮企業因破產、兼并等情形而致使土地使用權轉作建設用地，但這種情形在現實生活中，數量極其有限，故不再論述。 26《城市房地產管理法》第22條規定：土地使用權劃撥是指縣級以上人民政府依法批準，在土地使用者繳納補償、安置等費用后將該幅土地交付其使用，或者將土地無償交付土地使用者使用的行為。此規定并沒有明確對原土地使用權人的補償。[page] 27參見符啟林著：《城市房地產開發用地法律制度研究》，法律出版社，2000年版，第177頁。 28 張正釗主編：《行政法與行政訴訟法》，中國人民大學出版社，1999年版，第314頁。 29 （美）羅伯特•；考特、托馬斯•；尤倫著，《法和經濟學》（中文版），上海三聯書店，1996年版。 30 Hawaii Hous. Auth. v. Midkiff， 467 U.S.229， 241； County of Allegheny v.Mashuda， 360 U.S.185， 190 （1959）。 31 Kessler.v， City of Indianapolis， 157.549（Ind.1927）。 32 See Condemnation Property：Practice and Strategies for Winning Just Compensation，Theodore J. Novak Brian W. Blaesser Thomas F. Geselbracht， Rudnick & Wolf，1993， at 47. 33 參見張鵬：《財產權合理限制的界限與我國公用征收制度的完善》，載《法商研究》，2003年第4期。

34見《南方周末》2001年8月20日第15版。 35 見《河南商報》2002年7月18日第1版。 36（英）哈耶克：《通往奴役之路》（中文版），北京：中國社會科學出版社，1997年版，第73頁。 37近來已有學者注意到了這一問題，并進行了初步探討。有關研究姑且參見張鵬《財產權合理限制的界限與我國公用征收制度的完善》，載《法商研究》，2003年第4期；屈茂輝、張紅：《論征收法律制度的幾個問題》，載《法學評論》2003年第2期。 38參見梁彗星和王利明兩位學者分別主持起草的兩部《物權法建議稿》第五條。有關物權法的內容參見前揭張鵬文。 39 例如《國防法》第48條規定：“國家根據動員需要，可以依法征用組織和個人的設備設施、交通工具和其他物資。縣級以上人民政府對被征用者因征用所造成的直接經濟損失，按照國家有關規定給予適當補償。” 40 該暫行辦法第十九條規定，經診斷小組診斷或鑒定后，縣級衛生行政部門可做出以下處理：（一）對經過治療恢復正常的預防接種事故病例，憑鑒定證明報銷其醫藥費用。（二）因預防接種異常反應致殘的可視殘廢程度給予一次性三百至一千五百元的補償。（三）因預防接種異常反應致死的，可給予一次性一千至兩千元的補償。（四）因預防接種事故致殘的，除為其核銷醫藥費用外，可給予一次性五百至兩千五百元的補償。（五）因預防接種事故致死的，除為其核銷醫藥費用外，可給予一次性一千至三千元的補償。沈開舉