無書面形式訂立的建設工程施工合同是否成立？，根據【民法典】第789條，建設工程合同應當采用書面形式。這對建設工程施工合同提出了形式上的要求。但在實務中，往往存在無書面形式訂立的建設工程施工合同，那么這種合同是否就一定不成立呢？答案是否定的。
根據【民法典】第789條，建設工程合同應當采用書面形式。這對建設工程施工合同提出了形式上的要求。但在實務中，往往存在無書面形式訂立的建設工程施工合同，那么這種合同是否就一定不成立呢？答案是否定的。我們下面就來聊聊這種未采用書面形式訂立的建設工程施工合同的成立條件和實務中操作的難點。
【民法典】第490條規定，當事人采用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立。法律、行政法規規定或者當事人約定合同應當采用書面形式訂立，當事人未采用書面形式但是一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立。
根據以上規定，法律規定或合同約定應當采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式訂立合同，若一方當事人實際履行了合同主要義務，對方表示接受的，也可以通過事實履行行為促使合同成立。實務中，對結構簡易、工藝簡單、造價較低、工期較短的建設工程，當事人往往不采用書面形式訂立施工合同，此規則對該類情形有實踐指導意義。
【律師建議】
實務中，往往一方主張建設工程施工合同關系已經成立,但無法舉證提供書面合同的,可以就下列事實進行舉證:
1、一方發出的口頭、書面要約(包括反要約,下同)及其要約方式、時間和主要內容。
2、相對方對要約方作出的口頭、書面或行為承諾的方式、時間和主要內容。
3、雙方已經實際履行合同主要內容,或者一方交付履行合同主要義務成果、另一方接受該履行成果的事實。
4、雙方以非書面形式達成的合意內容中屬于前項已履行的主要義務所指向的合同標的范圍以及為實現該標的范圍內的合同目的所必需的內容。
以上第1、2項目的是舉證雙方合意形成的過程和內容，為第4項舉證的前提內容。
實踐中，上述以非書面形式達成的要約、承諾以及與工程有關的工程項目名稱、內容、范圍、價款以及為實現合同目的所必需的其他內容，可能通過雙方負責人或工作人員溝通往來的微信/短信/郵件/電話聊天記錄等體現，也可能通過一些工程清單、現場簽證、會議紀要、備忘錄、報價單等體現，因此施工方在施工過程中，應當妥善收集、留存及保管上述對已方有利的證據。
法律分析：是的，建設工程施工合同必須書面訂立，這是法律明確規定的。在未簽訂書面承包合同便允許承包人進場施工，屬違法行為。因沒有書面合同約定，對于工程的承包范圍、工期、質量及結算標準等難以確認，實踐中容易發生糾紛，特別是將工程發包給不具備資質的單位或個人施工，存在嚴重的質量和安全隱患。
法律依據：《中華人民共和國民法典》 第七百八十九條 建設工程合同應當采用書面形式。
法律分析：法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立的合同，當事人應采用書面形式訂立合同。在未采用書面形式之前，應當推定合同不成立。但是，形式不是主要的，重要的在于當事人之間是否真正存在一個合同。如果一方當事人已經履行了主要義務，對方接受的，即使沒有以規定或者約定的書面形式訂立，合同也應當成立的。合同只要不違反法律的強制性規定，就是有效的。
法律依據：《中華人民共和國民法典》 第四百九十條 當事人采用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立。法律、行政法規規定或者當事人約定合同應當采用書面形式訂立，當事人未采用書面形式但是一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立。
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內容審核：路洋律師
來源：臨律-無書面形式訂立的建設工程施工合同是否成立？，
