一、竇榮剛律師的刑辯案例 ▏楊某濫用職權(quán)案

2016年，筆者接受魯南某縣鄉(xiāng)鎮(zhèn)經(jīng)管站科員、包村干部楊某親屬委托，擔(dān)任楊某被檢察機(jī)關(guān)指控犯受賄罪、濫用職權(quán)罪一案的一審辯護(hù)人。通過(guò)庭前會(huì)見(jiàn)、閱卷，深入細(xì)致了解案情，發(fā)現(xiàn)受賄罪事實(shí)比較清楚，金額也不很大，決定為其做情節(jié)和量刑辯護(hù)，但對(duì)犯濫用職權(quán)罪的指控，筆者認(rèn)為不能成立，遂在庭審中就公訴機(jī)關(guān)指控楊某犯濫用職權(quán)罪的事實(shí)和理由，根據(jù)在案證據(jù)和事實(shí)并結(jié)合法律規(guī)定，進(jìn)行了針?shù)h相對(duì)的逐條辯駁。最終法院判決采納筆者的辯護(hù)意見(jiàn)，判決被告人楊某不構(gòu)成濫用職權(quán)罪，以受賄罪判處楊某有期徒刑一年，緩刑二年。

一、公訴機(jī)關(guān)指控事實(shí)和理由

公訴機(jī)關(guān)指控：2015年6月份，被告人楊某利用擔(dān)任某縣楊河鎮(zhèn)坡東村包村干部職務(wù)便利，超越職權(quán)違規(guī)決定對(duì)坡東村河道進(jìn)行整治，該項(xiàng)目沒(méi)有資金來(lái)源，且未經(jīng)過(guò)鄉(xiāng)鎮(zhèn)重大事項(xiàng)審批即違規(guī)進(jìn)行招標(biāo)。被告人楊某在招投標(biāo)過(guò)程中，違反招投標(biāo)規(guī)章制度，自行組織工程招投標(biāo)，經(jīng)過(guò)報(bào)價(jià)競(jìng)標(biāo)，未公布招標(biāo)結(jié)果，并在招投標(biāo)后收受參與競(jìng)標(biāo)的某建筑工程有限公司投標(biāo)人魏某分好處費(fèi)，并個(gè)人決定將河道整治工程發(fā)包為魏某。2015年6月底坡東村河道整治工程開(kāi)始施工，坡東村未與魏某簽訂施工合同，魏某又將工程分包給他人。2015年年底坡東村河道工程基本完工，分包施工人因索要工程款未果，舉報(bào)楊某違規(guī)插手工程、收受賄賂并在工程中高價(jià)銷(xiāo)售石料，信訪舉報(bào)涉及鄉(xiāng)鎮(zhèn)、縣、市三級(jí)。被告人楊某作為鄉(xiāng)鎮(zhèn)公務(wù)員超越職權(quán)違規(guī)進(jìn)行水利建設(shè)干預(yù)工程超投標(biāo)并收受賄賂，造成了施工方直接經(jīng)濟(jì)損失120萬(wàn)元。

公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為，被告人楊某身為國(guó)家工作人員，濫用職權(quán)致使國(guó)家和人民利益遭受重大損失，應(yīng)當(dāng)以濫用職權(quán)罪追究其刑事責(zé)任。

起訴書(shū)指控楊某犯濫用職權(quán)罪的理由，可歸納為以下六點(diǎn)：

第一，楊某超越職權(quán)違規(guī)決定對(duì)坡東村河道進(jìn)行治理；

第二，該項(xiàng)目沒(méi)有資金來(lái)源；

第三，該項(xiàng)目未經(jīng)某鎮(zhèn)重大項(xiàng)目審批；

第四，楊某在招投標(biāo)過(guò)程中，違反招投標(biāo)規(guī)章制度，招投標(biāo)結(jié)束后沒(méi)有公布招投標(biāo)結(jié)果；

第五，接受魏某全賄賂后個(gè)人決定將工程承包給魏某全；

第六，造成施工方經(jīng)濟(jì)損失120萬(wàn)元。

二、對(duì)指控理由的逐一反駁

辯護(hù)人經(jīng)研究案情后認(rèn)為，上述六條控罪理由，除第三條是明確的事實(shí)外，其余均缺乏根據(jù)，明顯事實(shí)不清、證據(jù)不足。第三條也并非工程款至今未付、造成施工方“經(jīng)濟(jì)損失”的主要原因。

庭審中，辯護(hù)人和公訴人圍繞上述爭(zhēng)議問(wèn)題進(jìn)行了激烈交鋒。從筆者當(dāng)庭發(fā)表的辯護(hù)詞中，可以大致呈現(xiàn)庭審辯論的焦點(diǎn)、激烈程度和態(tài)勢(shì)，且辯護(hù)詞在論述結(jié)構(gòu)、針對(duì)性、說(shuō)服力等方面，都略有特點(diǎn)。為把這些更直觀地呈現(xiàn)給讀者，筆者不再采用常規(guī)敘述方式，直接節(jié)選辯護(hù)詞原文：

（一） 關(guān)于“楊某超越職權(quán)違規(guī)決定對(duì)坡東村河道進(jìn)行治理”的指控不成立：

坡東村河道治理項(xiàng)目，不是楊某個(gè)人決定進(jìn)行治理的。根據(jù)被告人楊某本人供述和證人馮某全、馮某忠、馮某標(biāo)等人的證言和2015年4月份至7月份的數(shù)份坡東村村委議事會(huì)記錄，足以證實(shí)河道治理不是楊某提出來(lái)要做的，也不是楊某個(gè)人決定要做的，而是由村民代表馮某潤(rùn)（系村支書(shū)馮某全的親哥哥）提出，經(jīng)村委成員和村民代表多次研究集體決定的，村支書(shū)馮某全也是全力支持的。組織招投標(biāo)時(shí)，因馮某全臨時(shí)有事不在場(chǎng)，楊某專(zhuān)門(mén)給馮某全打電話，告訴他投標(biāo)單位都已到場(chǎng)，馮某全在電話里告訴楊某讓他看著辦理就是，這一事實(shí)楊某的供述和馮某全的證言都能證實(shí)。決定開(kāi)工也不是楊某的決定，而是坡東村委的決定，這一點(diǎn)從開(kāi)工儀式當(dāng)天村委殺了羊擺了宴席，村支書(shū)馮某全和村委全體成員全部參加，馮某全還邀請(qǐng)了鎮(zhèn)領(lǐng)導(dǎo)和社區(qū)領(lǐng)導(dǎo)來(lái)出席儀式，足可以證實(shí)。因此，根本不存在“楊某超越職權(quán)違規(guī)決定對(duì)坡東村河道進(jìn)行治理”的問(wèn)題，起訴書(shū)的這項(xiàng)指控與事實(shí)不符，明顯屬于張冠李戴，不能成立。

（二）關(guān)于“該項(xiàng)目沒(méi)有資金來(lái)源”的指控不成立：

首先，該項(xiàng)目由施工方墊資建設(shè)，從工程開(kāi)工建設(shè)方面講，不存在沒(méi)有資金來(lái)源的問(wèn)題。從最終的資金支付上看，由于招標(biāo)文件規(guī)定，在工程竣工驗(yàn)收移交后，坡東村支付總工程款的35%，竣工驗(yàn)收一年后一個(gè)月內(nèi)再支付總工程款的50%，剩余的部分，即總工程款的15%在竣工驗(yàn)收兩年后一個(gè)月內(nèi)支付。根據(jù)被告人楊某的在案供述，坡東村在工程開(kāi)工前，馮某全說(shuō)村委賬上有四五十萬(wàn)元，但這些資金治理河道是不夠的，需要另外籌措資金。事實(shí)上，楊某作為包村干部負(fù)責(zé)坡東村村財(cái)務(wù)賬目的管理，因此楊某也知道村委賬上有五十余萬(wàn)元的結(jié)余資金。村委賬上的這五十余萬(wàn)元，支付首期工程款是足夠的，至于這筆資金至今沒(méi)有支付給施工方，不是因?yàn)闆](méi)有這筆錢(qián)，而是因?yàn)檫@筆錢(qián)已經(jīng)被馮某全等村委成員私吞了、挪用了，因此才沒(méi)錢(qián)支付工程款。也正因?yàn)檫@筆應(yīng)當(dāng)作為首期付款的資金被馮某全等人侵占無(wú)法支付給施工方，馮某全當(dāng)然不愿意及時(shí)跟施工方簽訂合同，而一拖再拖。至于第二期付款和第三期付款，由于約定支付的期限是在竣工驗(yàn)收移交工程后一年零一個(gè)月和兩年另一個(gè)月后才支付，這個(gè)期限是比較寬松的，在這個(gè)期限內(nèi)，通過(guò)從在案證據(jù)中顯示的以下途徑，不排除在政策允許的范圍內(nèi)，可以爭(zhēng)取到足夠的資金：

1、通過(guò)向上級(jí)爭(zhēng)取水利扶持資金：

（1）根據(jù)被告人楊某和證人馮某俊等人的證言，在坡東村初步?jīng)Q定要上馬河道治理項(xiàng)目后，楊某曾幫助坡東村聯(lián)系了市水利局一位副局長(zhǎng)劉某明和一個(gè)建筑商趙某一起來(lái)坡東村實(shí)地考察，且考察時(shí)包括馮某全在內(nèi)的坡東村委成員均在場(chǎng)陪同一起考察。據(jù)楊某供述，這位市水利局的副局長(zhǎng)在考察后認(rèn)為坡東村的河道治理工程符合上級(jí)水利資金扶持的范圍。

（2）某鎮(zhèn)水利所所長(zhǎng)馬某，是某鎮(zhèn)最為掌握國(guó)家水利扶持資金政策的國(guó)家干部，他在坡東村河道治理重大項(xiàng)目審批表上簽字，證明“項(xiàng)目屬實(shí)”，也足以說(shuō)明國(guó)家對(duì)石砌河道治理，確實(shí)存在補(bǔ)助資金項(xiàng)目。

（3）某鎮(zhèn)黨委書(shū)記宋某在其證言中向偵查機(jī)關(guān)承諾，鄉(xiāng)鎮(zhèn)黨委要“幫助坡東村爭(zhēng)取上級(jí)扶持資金，盡快完善坡東村河道治理工程施工方工程款的支付”，也說(shuō)明確實(shí)存在爭(zhēng)取到上級(jí)水利資金扶持的渠道，目前也仍然存在爭(zhēng)取到的可能性，否則宋書(shū)記也不會(huì)毫無(wú)根據(jù)地對(duì)檢察機(jī)關(guān)這樣去說(shuō)。

（4）據(jù)被告人楊某當(dāng)庭供述，坡東村河道治理完全符合上級(jí)水利資金扶持政策，之所以沒(méi)有去爭(zhēng)取，是由于村支書(shū)馮某全不想急著去爭(zhēng)取，一直拖著不辦所致。其想法是等河道治理工程完工后，有實(shí)物在，便于核算評(píng)估，便于爭(zhēng)取。

因此，從本案證據(jù)顯示的事實(shí)來(lái)看，坡東村之前之所以沒(méi)有爭(zhēng)取到上級(jí)水利資金扶持，并非不符合扶持范圍，而是由于當(dāng)時(shí)的坡東村村委人員出于其他考慮沒(méi)有去全力爭(zhēng)取，以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)和社區(qū)領(lǐng)導(dǎo)沒(méi)有對(duì)該項(xiàng)目給予足夠的重視和配合等人為因素所致，現(xiàn)在這些人為因素已經(jīng)消除，依照國(guó)家政策全力爭(zhēng)取，完全有可能得到扶持資金。

2、通過(guò)村內(nèi)建設(shè)樓房出售取得資金：

（1）根據(jù)證人蔣某的證言和楊某的供述，是馮某全說(shuō)可以通過(guò)在村里建設(shè)二層樓出售來(lái)籌集部分河道治理資金。二人的證言和供述相互印證。

坡東村委一班人的證言，說(shuō)這些事楊某提出來(lái)的，但是，首先，他們都是坡東村委的人，楊某事發(fā)，就是他們攛掇劉某、田某告發(fā)，目的是把楊某排擠出坡東村；其次，他們中的幾個(gè)人，現(xiàn)在已經(jīng)被公安機(jī)關(guān)以職務(wù)侵占罪立案?jìng)刹椴⒉扇?qiáng)制措施；再次，他們中馮某俊、馮某超、馮某雙的在案證言完全雷同，根本就是無(wú)效證據(jù)。因此，上述證言缺乏客觀性，不應(yīng)采信。

（2）根據(jù)馮某全證言，村委已經(jīng)為該項(xiàng)目與土地承包戶(hù)協(xié)商好，已經(jīng)把承包戶(hù)所種植的林木砍伐掉，建設(shè)用的土地已經(jīng)騰出來(lái)了，農(nóng)戶(hù)也同意了補(bǔ)償方案，只是村委還沒(méi)有支付補(bǔ)償款。目前村委只需要支付補(bǔ)償款就可以取得建設(shè)二層樓的土地。

（3）盡管土地所所長(zhǎng)于某稱(chēng)該片土地上有一般耕地和基本農(nóng)田，并由于是沿河的土地，一般來(lái)講不會(huì)全部是耕地和基本農(nóng)田，也會(huì)有部分荒灘地，在荒灘地上建設(shè)村民住宅，只要履行相關(guān)的手續(xù)，并不違法，因此不排除有部分土地可以用來(lái)建設(shè)住房。據(jù)被告人楊某供述，他曾經(jīng)去土管所找于某看過(guò)圖，河道兩岸70米范圍內(nèi)都是荒灘地，有足夠的面積可以用來(lái)建設(shè)二層樓。究竟是楊某還是于某說(shuō)的屬實(shí)，只需要調(diào)取土地規(guī)劃圖便可查明。而且從政策角度分析，即便需要占用一些耕地，通過(guò)宅基地置換和宅基地復(fù)墾等國(guó)家政策允許的方式，也可以合法取得建設(shè)住宅的土地。而且事實(shí)上，在本案案發(fā)之前，坡東村委已經(jīng)在河道兩邊的土地上打了一部分建設(shè)二層樓的地基。

（三）關(guān)于“楊某在招投標(biāo)過(guò)程中，違反招投標(biāo)規(guī)章制度，招投標(biāo)結(jié)束后沒(méi)有公布招投標(biāo)結(jié)果”的指控不成立：

如果嚴(yán)格按照《招投標(biāo)法》規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)衡量，坡東村河道治理項(xiàng)目招投標(biāo)活動(dòng)的確存在不規(guī)范的地方。但《招投標(biāo)法》的適用主體是管理和使用國(guó)有資產(chǎn)的企事業(yè)單位和政府部門(mén)，作為一個(gè)村的工程項(xiàng)目，要求其必須嚴(yán)格依照《招投標(biāo)法》的規(guī)定進(jìn)行，苛刻且缺乏依據(jù)。根據(jù)被告人楊某辯解，某鎮(zhèn)各村的建設(shè)項(xiàng)目基本沒(méi)有組織招投標(biāo)的，絕大多數(shù)都是未經(jīng)招投標(biāo)就發(fā)包建設(shè)，坡東村此前的比這個(gè)更大的建設(shè)項(xiàng)目，比如小學(xué)的建設(shè)，花費(fèi)資金更大，連招投標(biāo)都沒(méi)有搞，楊某擔(dān)任坡東村包村干部后，雖然操作上不太規(guī)范，但畢竟還搞了招投標(biāo)，客觀上講已經(jīng)是不小的進(jìn)步，以此認(rèn)定其瀆職，實(shí)在說(shuō)不過(guò)去。而所謂“招標(biāo)后沒(méi)有公布招投標(biāo)結(jié)果”，也是不可能的，如果不公布，最后如何知道哪個(gè)公司中標(biāo)？所以還是公布了，只是由于受主客觀條件限制，沒(méi)有嚴(yán)格按照《招投標(biāo)法》規(guī)定的程序和方式公布而已，只能說(shuō)操作上不夠規(guī)范，不能就此上升到違法犯罪的高度。

更需要探討的是，坡東村的招投標(biāo)活動(dòng)不夠規(guī)范，是否是造成施工方的墊付的工程費(fèi)得不到償付的原因？從證人宋某、苑某、馮某全等證人的證言來(lái)看，并非如此，他們均認(rèn)為坡東村委拒絕同建設(shè)單位簽訂合同、拒付工程款的主要原因是沒(méi)有落實(shí)資金來(lái)源，而不是招投標(biāo)不規(guī)范。所以，不應(yīng)以此作為楊某犯濫用職權(quán)罪的理由。

（四）關(guān)于“接受魏某全賄賂后個(gè)人決定將工程承包給魏某全”的指控不成立：

在案證據(jù)顯示，之所以將工程承包給魏某全，首先是因?yàn)槲耗橙珗?bào)價(jià)低，魏某全承諾給好處，只是其中一個(gè)因素，但不是主要因素，而且也不是楊某個(gè)人決定，而是和村支書(shū)馮某全商定的。而且項(xiàng)目承包企業(yè)開(kāi)工時(shí)，坡東村委都不反對(duì)，還積極加以配合。

（五）關(guān)于“被告人楊某作為鄉(xiāng)鎮(zhèn)公務(wù)員超越職權(quán)違規(guī)進(jìn)行水利建設(shè)干預(yù)工程招投標(biāo)并收受賄賂，造成施工方經(jīng)濟(jì)損失120萬(wàn)元”的指控不成立：

1、“超越職權(quán)違規(guī)進(jìn)行水利建設(shè)干預(yù)工程招投標(biāo)”與事實(shí)不符。理由是：

第一，楊某沒(méi)有進(jìn)行水利建設(shè)，進(jìn)行水利建設(shè)的是坡東村。河道治理項(xiàng)目是坡東村集體研究決定的，不是楊某個(gè)人決定的，這一點(diǎn)事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分。

第二，指控楊某超越職權(quán)違規(guī)干預(yù)招投標(biāo)不成立。根據(jù)某鎮(zhèn)黨委出具的包村干部職責(zé)說(shuō)明材料，包村干部的主要職責(zé)之一是：在社區(qū)黨委領(lǐng)導(dǎo)下，指導(dǎo)、督導(dǎo)、協(xié)助村干部開(kāi)展好各項(xiàng)工作。在坡東村村支書(shū)馮某全身體患有疾病經(jīng)常外出治病的情況下，楊某作為鎮(zhèn)黨委委派的包村干部，為了把工作干好，自然會(huì)多承擔(dān)一些，在具體工作上多做一些，多出一些點(diǎn)子，多想一些辦法，且在重要問(wèn)題上一直保持與馮某全的溝通協(xié)商，并沒(méi)有越俎代庖，這些并未超出他作為包村干部“指導(dǎo)、督導(dǎo)、協(xié)助村干部開(kāi)展好各項(xiàng)工作”的工作職責(zé)范圍。

2、收受好處費(fèi)屬實(shí)，但已經(jīng)單獨(dú)追究受賄罪的刑事責(zé)任，并且受賄與造成損失沒(méi)有直接關(guān)系。

3、“造成施工方經(jīng)濟(jì)損失120萬(wàn)元”的指控事實(shí)不清、證據(jù)不足，且沒(méi)有確實(shí)證據(jù)證實(shí)這一損失必然造成，因而不成立。具體而言：

第一，起訴書(shū)指控?fù)p失為120萬(wàn)元依據(jù)的是施工方自己的預(yù)估工程造價(jià)，施工方為該工程實(shí)際墊付的資金未經(jīng)依法評(píng)估審計(jì)，沒(méi)有證據(jù)證明120萬(wàn)就是其實(shí)際損失；

第二，該墊付工程款屬于坡東村欠施工方的工程款債務(wù)。

盡管因種種原因，坡東村沒(méi)有與施工方簽訂施工合同，但在該項(xiàng)目中施工方項(xiàng)目承包企業(yè)因報(bào)價(jià)低中標(biāo)，并且是在坡東村同意的情況下才開(kāi)工建設(shè)，并且坡東村村委一直在監(jiān)督和配合施工，都是不爭(zhēng)的事實(shí)，因此，未簽訂合同不能否定客觀債權(quán)債務(wù)的存在。依照最高人民法院《關(guān)于印發(fā)〈全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要〉的通知》（2003年11月13日。法［2003］167號(hào)）中“在司法實(shí)踐中，有以下情形之一的，雖然公共財(cái)產(chǎn)作為債權(quán)存在，但已無(wú)法實(shí)現(xiàn)債權(quán)的，可以認(rèn)定為行為人的瀆職行為造成了經(jīng)濟(jì)損失：（1）債務(wù)人已經(jīng)法定程序被宣告破產(chǎn)；（2）債務(wù)人潛逃，去向不明；（3）因行為人責(zé)任，致使超過(guò)訴訟時(shí)效；（4）有證據(jù)證明債權(quán)無(wú)法實(shí)現(xiàn)的其他情形。”依照最高法的上述司法解釋?zhuān)^“經(jīng)濟(jì)損失”作為債權(quán)存在時(shí)，如果該債權(quán)不具有以上列舉的債權(quán)已經(jīng)確定無(wú)法實(shí)現(xiàn)的法定情形，依然具有實(shí)現(xiàn)的可能性的，就不能認(rèn)定為瀆職罪中的“經(jīng)濟(jì)損失”。只要達(dá)不到“重大經(jīng)濟(jì)損失”30萬(wàn)元的法定標(biāo)準(zhǔn)，依法就不能構(gòu)成濫用職權(quán)罪。

結(jié)合前面的分析闡述，項(xiàng)目承包企業(yè)對(duì)坡東村享有的債權(quán)依然可以通過(guò)向上級(jí)爭(zhēng)取水利扶持資金、或村內(nèi)開(kāi)發(fā)建設(shè)等渠道籌集，并且坡東村原來(lái)賬上就有五十多萬(wàn)元資金，另外，據(jù)悉，村委成員馮某全等因涉嫌職務(wù)侵占罪已經(jīng)被公安機(jī)關(guān)立案?jìng)刹?，涉嫌侵占的村集體資金達(dá)百萬(wàn)元以上，這些資金也已經(jīng)追回，也可以作為村集體向工程施工方支付工程款，從而實(shí)現(xiàn)其債權(quán)，消除其損失?？傊?xiàng)目承包企業(yè)對(duì)坡東村享有的債權(quán)足以得到償還，不存在重大經(jīng)濟(jì)損失。

（六）“未經(jīng)鄉(xiāng)鎮(zhèn)重大事項(xiàng)審批”屬實(shí)，但報(bào)重大事項(xiàng)審批是村委的責(zé)任，而不是楊某的責(zé)任，包村干部只有監(jiān)督的職責(zé)，沒(méi)有辦理的職責(zé)，并且這也并非造成工程款至今未付的主要原因，主要原因在于坡東村內(nèi)部就治理河道工程款的來(lái)源問(wèn)題還沒(méi)有得到落實(shí)就倉(cāng)促?zèng)Q定開(kāi)工所致。

1、依照某鎮(zhèn)黨委關(guān)于重大事項(xiàng)審批的文件，報(bào)請(qǐng)重大事項(xiàng)審批的責(zé)任主體是村兩委，不是包村干部。包村干部負(fù)有監(jiān)督職責(zé)，沒(méi)有盡到監(jiān)督職責(zé)的，系玩忽職守，而非濫用職權(quán)。

2、從本案證據(jù)來(lái)看，坡東村在討論河道治理的資金來(lái)源時(shí)，最初提出的方案是村里自籌資金一部分，再通過(guò)利用石砌河道爭(zhēng)取一部分上級(jí)水利扶持資金。為此，楊某還聯(lián)系了市水利局的一位副局長(zhǎng)專(zhuān)程來(lái)坡東村考察。但后來(lái)由于坡東村委本身的原因，沒(méi)有能及時(shí)爭(zhēng)取水利資金。在這種情況下，村支書(shū)馮某全或其他人又提出了在村里建設(shè)二層樓銷(xiāo)售籌集自有工程資金不足的部分，通過(guò)集體研究也獲得了通過(guò)。因此，最終的方案是使用一部分村集體自有資金，再通過(guò)村內(nèi)開(kāi)發(fā)建設(shè)籌集一部分資金。在這種方案下，坡東村的河道治理將全部使用村自有資金。據(jù)被告人楊某供述，村支書(shū)馮某全認(rèn)為既然資金都是村里出，就不用重大事項(xiàng)審批，不關(guān)黨委的事，有事的話?cǎi)T某全去找鎮(zhèn)黨委宋書(shū)記匯報(bào)，因?yàn)榇逯?shū)馮某全這樣說(shuō)了，所以坡東村就在沒(méi)有重大事項(xiàng)審批的情況下對(duì)坡東村的河道工程進(jìn)行了建設(shè)。

為了進(jìn)行村內(nèi)開(kāi)發(fā)建設(shè)以籌集河道治理資金，坡東村通過(guò)動(dòng)員土地承包戶(hù)，清除了土地上的林木，騰出了建設(shè)用的土地。根據(jù)證人田某在紀(jì)委的調(diào)查筆錄，由于河道治理開(kāi)工后，馮某全等人由于沒(méi)能在工程項(xiàng)目上撈到什么油水，反而是楊某得到了向工地供應(yīng)石材和提供挖掘機(jī)勞務(wù)的獲利機(jī)會(huì)，因此馮某全才拒絕同施工方簽訂施工合同、拒付工程款，這一點(diǎn)從施工方不再使用楊某供應(yīng)的石材和挖掘機(jī)后，馬上換做馮某全的哥哥馮某潤(rùn)供應(yīng)石材，并提供挖掘機(jī)，也可以清楚看出。所以，馮某全認(rèn)為楊某的介入，影響了自己從工程中謀利，其對(duì)工程的態(tài)度由積極支持轉(zhuǎn)向消極拖延，才是導(dǎo)致本案案發(fā)的真正原因。所以，是誰(shuí)在中間作梗，導(dǎo)致該工程合同沒(méi)有簽訂、工程款沒(méi)有支付，是顯而易見(jiàn)的，所謂資金來(lái)源沒(méi)有落實(shí)的說(shuō)法，也不過(guò)是托詞而已。

因此，坡東村委開(kāi)展河道治理工程未經(jīng)重大事項(xiàng)審批，主要責(zé)任不在被告人楊某，同時(shí)也不是造成工程款拖欠的主要原因，不能成為指控楊某構(gòu)成濫用職權(quán)罪的理由。

綜合以上事實(shí)和理由，辯護(hù)人認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為只要認(rèn)定坡東村河道治理工程未通過(guò)鄉(xiāng)鎮(zhèn)重大事項(xiàng)審批，只要楊某主持了工程招投標(biāo)，就可以對(duì)其定罪，這一觀點(diǎn)不能成立。因?yàn)樵斐芍卮蠼?jīng)濟(jì)損失是濫用職權(quán)罪構(gòu)成的必要條件，從本案來(lái)看，未經(jīng)重大事項(xiàng)審批、組織招投標(biāo)都不是造成工程款不能及時(shí)支付的原因，造成工程款不能及時(shí)支付的原因是坡東村委因村干部侵占集體資產(chǎn)、工程資金未落實(shí)就決定發(fā)包建設(shè)等原因所致，公訴機(jī)關(guān)指控被告人楊某犯濫用職權(quán)罪不能成立。

三、方法論：目光不斷往返于規(guī)范與事實(shí)之間

張明楷教授在其著作《刑法分則的解釋原理》中說(shuō)：“作為解釋者，心中當(dāng)永遠(yuǎn)充滿正義，目光得不斷往返于規(guī)范與事實(shí)之間。唯此，才能實(shí)現(xiàn)刑法的正義性、安定性與合目的性。”刑事辯護(hù)也是一種重要的解釋和運(yùn)用刑法規(guī)范的活動(dòng)。目光在規(guī)范和事實(shí)之間不斷往返，解釋規(guī)范、探究事實(shí)，審查規(guī)范與事實(shí)的關(guān)聯(lián)，以實(shí)現(xiàn)刑法正義，應(yīng)當(dāng)是刑事辯護(hù)的一般路徑和方法。本案辯護(hù)較為突出地體現(xiàn)了這一刑事辯護(hù)方法論：

宏觀層面，筆者作為辯護(hù)人對(duì)本案適用的刑法條文——刑法第三百九十七條濫用職權(quán)罪的犯罪構(gòu)成、關(guān)鍵用語(yǔ)的含義等進(jìn)行了深入研究，做到了深刻理解。刑事條文是刑事司法裁判邏輯三段論的大前提，對(duì)適用刑法條文（有時(shí)也包括程序法條文）的準(zhǔn)確認(rèn)知和深刻理解是展開(kāi)有效辯護(hù)的大前提。具備這樣的知識(shí)儲(chǔ)備或準(zhǔn)備，才能在紛繁復(fù)雜的案情中，洞悉定罪的關(guān)鍵事實(shí)要素，準(zhǔn)確歸納檢方指控犯罪的事實(shí)要點(diǎn)和雙方爭(zhēng)議焦點(diǎn)，將關(guān)乎定罪的證據(jù)、事實(shí)和法律規(guī)定為一爐，開(kāi)展更具針對(duì)性和說(shuō)服力的辯護(hù)。

中觀層面，無(wú)罪辯護(hù)是對(duì)犯罪構(gòu)成要件事實(shí)的消解。每一個(gè)犯罪構(gòu)成要件，一般又包含若干構(gòu)成要素，因此也可以是對(duì)犯罪構(gòu)成要件要素事實(shí)的消解。犯罪構(gòu)成要件事實(shí)或者犯罪構(gòu)成要件要素事實(shí)，是對(duì)應(yīng)犯罪構(gòu)成要件或要素的案件事實(shí)。辯護(hù)人對(duì)起訴書(shū)指控楊某犯濫用職權(quán)罪的六條理由的歸納，并非隨意為之，而是緊緊圍繞濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件或要素進(jìn)行的控罪事實(shí)歸納。其中第一、第三、第四項(xiàng)理由是關(guān)于指控楊某存在濫用職權(quán)行為的事實(shí)歸納，第五條是就指控楊某實(shí)施濫用職權(quán)的主觀動(dòng)機(jī)事實(shí)的歸納，第六項(xiàng)是就濫用職權(quán)行為造成的損失結(jié)果的歸納，第二條是關(guān)于濫用職權(quán)行為與損失結(jié)果之間因果關(guān)系的歸納。通過(guò)這一歸納，準(zhǔn)確把握了檢方指控的要點(diǎn)，同時(shí)也為辯護(hù)工作指明了方向、明確了標(biāo)靶。

微觀層面，在明確標(biāo)靶的基礎(chǔ)上，辯護(hù)人針對(duì)這六條控罪理由，或者根據(jù)在案證據(jù)所證明的事實(shí)，或者依照法律、司法解釋的規(guī)定，或者根據(jù)邏輯和經(jīng)驗(yàn)法則，條分縷析，全面出擊，各個(gè)擊破，六條控罪理由分崩離析，法院對(duì)此項(xiàng)指控罪名不予認(rèn)定，當(dāng)在情理之中。

作者簡(jiǎn)介

竇榮剛，山東求是和信律師事務(wù)所合伙人、企業(yè)合規(guī)法律事務(wù)中心主任兼商事犯罪辯護(hù)部主任，知名專(zhuān)業(yè)刑辯律師，企業(yè)合規(guī)師。2008年以來(lái)專(zhuān)業(yè)從事刑事辯護(hù)，有25起無(wú)罪辯護(hù)成功案例、6起免刑成功辯護(hù)案例，成功辯護(hù)的揚(yáng)州吳毅貪污案被最高法院發(fā)布為非法證據(jù)排除指導(dǎo)案例，兩個(gè)案例被陳瑞華教授《刑事辯護(hù)的藝術(shù)》分別以專(zhuān)章介紹。理論、實(shí)務(wù)成果分別榮獲全國(guó)律協(xié)、人民日?qǐng)?bào)全國(guó)律師最佳辯護(hù)詞評(píng)選優(yōu)秀獎(jiǎng)、山東省第十三屆律師業(yè)務(wù)理論研討會(huì)一等獎(jiǎng)、2016年山東省法學(xué)會(huì)重點(diǎn)課題一等獎(jiǎng)等獎(jiǎng)項(xiàng)，或在《法制日?qǐng)?bào)》《律師與法制》《上海法治報(bào)》等國(guó)內(nèi)重要期刊發(fā)表。

舉報(bào)/反饋

二、竇榮剛律師經(jīng)典辯護(hù)：某房企總經(jīng)理?xiàng)钅陈殑?wù)侵占、挪用資金案辯護(hù)

楊某，這位濰坊某房地產(chǎn)公司的總經(jīng)理，一度像泰坦尼克號(hào)般威峨壯觀，但突然間，他被控告職務(wù)侵占罪、挪用資金罪和非國(guó)家工作人員受賄罪。這個(gè)案子就像一場(chǎng)突如其來(lái)的暴風(fēng)雪，將楊某推向了人生的懸崖邊。

疫情來(lái)襲，給這個(gè)案件帶來(lái)了更多的困難。但是，我們作為楊某的辯護(hù)團(tuán)隊(duì)，決定迎難而上。兩年的時(shí)間，我們從二審到發(fā)回重審，每一步都走得小心翼翼，如履薄冰。在這個(gè)過(guò)程中，我們精細(xì)化辯護(hù)，有效溝通，終于將原判刑期7年減至2年9個(gè)月。這不只是數(shù)字的變化，更是我們?yōu)闂钅碃?zhēng)取到的實(shí)實(shí)在在的人權(quán)和自由。

當(dāng)新年的鐘聲響起，當(dāng)家的溫暖在招手，楊某終于得以回家過(guò)年。此刻的他，不再是那個(gè)被控告的總經(jīng)理，而是一個(gè)得以重獲新生的自由人。這個(gè)結(jié)果，是我們團(tuán)隊(duì)所有人的勝利，也是對(duì)法律公正的最好詮釋。

疫情可以禁錮我們的身體，但不能阻擋我們追求公正的步伐。在楊某的案子中，我們看到了人性的光輝，看到了法律的力量，看到了公正的勝利。這是一個(gè)充滿挑戰(zhàn)和困難的故事，但也是一個(gè)充滿希望和勝利的故事。

一、案件由來(lái)

楊某，這位來(lái)自四川的濰坊某房地產(chǎn)公司的總經(jīng)理，像一位舞者，在開(kāi)發(fā)的房產(chǎn)項(xiàng)目舞臺(tái)上翩翩起舞。然而，2015年，他的舞步卻因?yàn)榕c大股東的矛盾而被阻斷。在關(guān)于公司二期開(kāi)發(fā)項(xiàng)目收購(gòu)、資金支付和公章使用等問(wèn)題上，楊某與大股東產(chǎn)生了摩擦，矛盾升級(jí)導(dǎo)致他被大股東開(kāi)除出公司。

時(shí)光流轉(zhuǎn)，2018年8月，公司大股東以楊某侵占公司資金為由向?yàn)H坊當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)報(bào)案，楊某被拘捕并遭到起訴。這像一場(chǎng)突如其來(lái)的風(fēng)暴，讓楊某的生活陷入了困境。

然后在2019年11月29日，濰坊某地法院做出了一審判決，楊某被判定犯有職務(wù)侵占罪和非國(guó)家工作人員受賄罪，被判處有期徒刑七年。這個(gè)判決如同一道冷酷的閃電，讓楊某的生活陷入了黑暗。

然而，楊某并沒(méi)有放棄。在看守所內(nèi)，他提起上訴，希望能夠?yàn)樽约恨q護(hù)。這時(shí)，我作為辯護(hù)人，接過(guò)了他的案件。我仔細(xì)研讀了一審判決，發(fā)現(xiàn)本案有較大的辯護(hù)空間，于是我決定接受委托，為楊某開(kāi)啟辯護(hù)之路。

二、辯護(hù)工作

接受委托后，我?guī)ьI(lǐng)團(tuán)隊(duì)李秀坤律師克服疫情期間只能視頻預(yù)約會(huì)見(jiàn)的障礙，多次會(huì)見(jiàn)楊某了解案情、聽(tīng)取辯解，及時(shí)到二審法院查閱原審案卷材料，并在隨后的深入閱卷中發(fā)現(xiàn)了可以證明被告人不構(gòu)成職務(wù)侵占罪的多份隱蔽性證據(jù)，并多次到銀行調(diào)取楊某賬戶(hù)轉(zhuǎn)賬流水進(jìn)一步對(duì)有利事實(shí)加以印證。

這些證據(jù)足以證實(shí)，盡管楊某任職期間，同公司另一股東徐某分掉了公司資金300萬(wàn)元（楊分得115萬(wàn)，徐185萬(wàn)），但是：

第一，二期開(kāi)發(fā)項(xiàng)目是經(jīng)公司股東共同商定受讓的開(kāi)發(fā)項(xiàng)目，雖然因公司決策隨意性導(dǎo)致股東決策過(guò)程無(wú)會(huì)議記錄、決議證實(shí)，但結(jié)合在案隱蔽性書(shū)證及有關(guān)生效法院裁判文書(shū)足以證明該項(xiàng)目屬于公司而非楊某個(gè)人；

第二，楊某個(gè)人銀行賬戶(hù)和資金與公司賬戶(hù)和資金存在嚴(yán)重混同，結(jié)合在案隱蔽性證據(jù)，足以證實(shí)和計(jì)算出楊某為公司二期開(kāi)發(fā)項(xiàng)目墊付的資金明顯超過(guò)其取得的公司資金，并且其入股、管理公司五年，從未獲得分紅，其離開(kāi)公司后多次要求與公司對(duì)賬，大股東一直拒絕。

綜上，我們認(rèn)為，不能排除300萬(wàn)元是公司同意給楊某和徐某的分紅，且因賬戶(hù)資金混同不應(yīng)認(rèn)定楊某存在侵占公司資金的事實(shí)，同時(shí)至今仍擔(dān)任公司董事長(zhǎng)的徐某分得的185萬(wàn)事實(shí)上并未脫離公司掌控，亦不應(yīng)計(jì)入楊某侵占金額。

為充分說(shuō)服二審法院，我們對(duì)在案可靠證據(jù)顯示的楊某先后為公司墊付的1000多萬(wàn)元款項(xiàng)的資金來(lái)源、支付渠道、用途和證據(jù)出處做了細(xì)致的整理，用直觀的Excel表格呈現(xiàn)給法官，并針對(duì)法官提出的疑問(wèn)，兩次提交有針對(duì)性和說(shuō)服力的書(shū)面辯護(hù)意見(jiàn)，進(jìn)行了有效的說(shuō)服溝通。

2020年7月，二審法院以事實(shí)不清、證據(jù)不足為由裁定撤銷(xiāo)原判，發(fā)回原審法院重審。我們繼續(xù)接受委托，并繼續(xù)向重審法院遞交證據(jù)、反映辯護(hù)意見(jiàn)。經(jīng)過(guò)不懈努力，原審法院也接受了我們的觀點(diǎn)。

2020年11月，應(yīng)法院發(fā)出的建議函，公訴機(jī)關(guān)變更起訴，將原起訴書(shū)指控楊某職務(wù)侵占300萬(wàn)元一項(xiàng)變更為挪用資金115萬(wàn)元，此預(yù)示著被告人有望在春節(jié)前獲釋。為達(dá)成目標(biāo)，辯護(hù)人同時(shí)與法院和被告人都進(jìn)行了充分的溝通。

庭審中，楊某表示對(duì)非國(guó)家工作人員受賄罪和起訴書(shū)變更起訴的挪用資金罪認(rèn)罪，辯護(hù)人對(duì)指控的職務(wù)侵占罪、部分挪用資金罪作無(wú)罪辯護(hù)，對(duì)115萬(wàn)挪用資金罪、非國(guó)家工作人員受賄罪作量刑辯護(hù)。

一周后，法院宣判，采納了辯護(hù)人的上述辯護(hù)意見(jiàn)，認(rèn)定楊某不構(gòu)成職務(wù)侵占罪，以挪用資金罪判處楊某有期徒刑一年，以非國(guó)家工作人員受賄罪判處有期徒刑二年，決定執(zhí)行有期徒刑二年九個(gè)月——2021年2月6日（農(nóng)歷臘月二十五），原審被判七年有期徒刑的楊某提前四年三個(gè)月刑滿釋放，回家過(guò)年，與家人團(tuán)聚。

三、辯護(hù)心得

1、扎實(shí)的刑辯功底、豐富的辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)、認(rèn)真細(xì)致負(fù)責(zé)的工作作風(fēng)，始終是律師賴(lài)以贏得司法機(jī)關(guān)和司法人員信任、尊重，促使他們耐心聽(tīng)取律師意見(jiàn)、與律師展開(kāi)良性互動(dòng)的第一推動(dòng)力和最重的砝碼；

2、對(duì)指控證據(jù)中的有利辯護(hù)證據(jù)的發(fā)現(xiàn)、發(fā)掘和利用，依然是中國(guó)刑辯律師最重要的基本功。通過(guò)直觀的形式展示給法官，利用經(jīng)驗(yàn)和邏輯將其串聯(lián)、組合，形成辯護(hù)證據(jù)、證明體系，能起到事半功倍的說(shuō)服效果；

3、良好的辯護(hù)只是實(shí)現(xiàn)公正裁判的酵母和催化劑，高素質(zhì)、負(fù)責(zé)任的法官以及運(yùn)行良好的司法體制才是裁判公正的決定性因素。缺了這些，再好的辯護(hù)也只能隨風(fēng)飄逝；

4、刑事辯護(hù)#今日星座運(yùn)勢(shì)#具有其他律師業(yè)務(wù)無(wú)法替代和超越的社會(huì)價(jià)值。讓無(wú)力者有力，讓悲觀者前行，守護(hù)公正自由，促進(jìn)和諧安寧，值得有理想有信念的從業(yè)者矢志堅(jiān)守。

律師簡(jiǎn)介：

竇榮剛，律師執(zhí)業(yè)證號(hào)碼13707200010291728，全國(guó)知名專(zhuān)業(yè)刑辯律師，山東求是和信律師事務(wù)所合伙人，企業(yè)合規(guī)法律事務(wù)中心主任、商事犯罪辯護(hù)部主任。2004年至今專(zhuān)注刑辯，辦理全國(guó)各地刑事案件三百余件，其中獲得宣告無(wú)罪、不起訴、撤銷(xiāo)案件、免予刑事處罰結(jié)果的二十六件，獲重罪改輕罪、部分無(wú)罪、減輕處罰、緩刑等結(jié)果的百余件。全國(guó)律協(xié)、人民網(wǎng)首屆全國(guó)律師“最佳辯護(hù)詞評(píng)選”優(yōu)秀獎(jiǎng)獲得者；最高人民法院公布的首起排除疲勞審訊非法證據(jù)審判指導(dǎo)案例——揚(yáng)州吳毅貪污案主辯律師；福建念斌投毒案辯護(hù)律師團(tuán)重要成員。著名刑事訴訟法學(xué)家、北大法學(xué)院陳瑞華教授2018年5月出版的刑事辯護(hù)研究專(zhuān)著《刑事辯護(hù)的藝術(shù)》一書(shū)選取其兩個(gè)成功辯護(hù)典型案例，分別以專(zhuān)門(mén)章節(jié)介紹其辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)。

三、竇榮剛律師經(jīng)典辯護(hù)：馬某涉嫌職務(wù)侵占無(wú)罪案

案情提要：

濟(jì)南市某法院審理的被告人被控職務(wù)侵占某全國(guó)民營(yíng)企業(yè)50強(qiáng)上市公司資金近千萬(wàn)元案#百萬(wàn)創(chuàng)作者計(jì)劃#

法院第一次開(kāi)庭并走完全部庭審程序后，應(yīng)被告人親友緊急聘請(qǐng)取代原辯護(hù)律師開(kāi)展辯護(hù)

第一時(shí)間向法院申請(qǐng)重新開(kāi)庭并獲得批準(zhǔn)

重新開(kāi)庭全面逆轉(zhuǎn)案件形勢(shì)

經(jīng)過(guò)兩次庭審法院以事實(shí)不清證據(jù)不足為由判決宣告馬某無(wú)罪。

檢察機(jī)關(guān)不服一審無(wú)罪判決提起抗訴，被告人也以“不是疑罪是無(wú)罪”為由提出上訴，二審法院裁決發(fā)回重審。

重審開(kāi)庭兩天，在2021年最后一天法院準(zhǔn)備下達(dá)第二次無(wú)罪判決時(shí)公訴機(jī)關(guān)撤回對(duì)被告人的起訴并作出不起訴決定

一、基本案情

濟(jì)南市某區(qū)人民檢察院指控：2016年1月至12月，被告人馬某在擔(dān)任某全國(guó)民營(yíng)企業(yè)50強(qiáng)上市公司的下屬公司P融資擔(dān)保有限公司河北區(qū)域總經(jīng)理期間，利用全面負(fù)責(zé)P公司河北區(qū)域融資擔(dān)保業(yè)務(wù)的職務(wù)便利，安排員工使用自行成立的H養(yǎng)殖專(zhuān)業(yè)合作社的POS機(jī)，將P公司代為保管的畜禽養(yǎng)殖客戶(hù)的擔(dān)保融資款或畜禽銷(xiāo)售款，通過(guò)刷卡方式轉(zhuǎn)入其控制和操作的合作社賬戶(hù)后，未按規(guī)定及時(shí)、足額轉(zhuǎn)入P公司指定賬戶(hù)，而是轉(zhuǎn)到馬某個(gè)人及其妻子賬戶(hù)后借貸給他人使用。經(jīng)審計(jì)，馬某侵占P公司資金共計(jì)9074197.30元，數(shù)額巨大，起訴要求法院以職務(wù)侵占罪追究馬某刑事責(zé)任。

二、訴訟過(guò)程

2018年11月5日，濟(jì)南市某區(qū)人民檢察院對(duì)馬某涉嫌職務(wù)侵占罪一案向濟(jì)南市某區(qū)人民法院提起公訴，法院于2018年12月4日公開(kāi)開(kāi)庭審理并走完庭審程序，但由于馬某原辯護(hù)律師未能對(duì)馬某不構(gòu)成犯罪的理由和依據(jù)作出有說(shuō)服力的辯護(hù)，馬某及其親屬?zèng)Q定立即更換辯護(hù)律師。我們接受委托后立即到法院提交更換辯護(hù)律師手續(xù)并閱卷，閱卷和會(huì)見(jiàn)后以原辯護(hù)律師未能實(shí)現(xiàn)有效辯護(hù)為由書(shū)面申請(qǐng)法院重新開(kāi)庭審理，并獲得法院同意。2019年4月28日，濟(jì)南市市中區(qū)人民法院對(duì)本案重新開(kāi)庭審理，我們主要根據(jù)指控證據(jù)中的有利證據(jù)所作的無(wú)罪辯護(hù)全面扭轉(zhuǎn)了第一次開(kāi)庭時(shí)的被動(dòng)局面。此后檢察機(jī)關(guān)又兩次申請(qǐng)延期審理補(bǔ)充偵查，法院又于2019年9月5日第三次開(kāi)庭審理，并最終于2019年11月4日作出一審判決，以被告人馬某“非法占有資金數(shù)額事實(shí)不清、證據(jù)不足”為由認(rèn)定公訴機(jī)關(guān)指控職務(wù)侵占罪不能成立，宣告被告人馬某無(wú)罪，并于2019年11月5日對(duì)馬某作出取保候?qū)彌Q定。2019年11月8日，濟(jì)南市某區(qū)人民檢察院不服一審判決提出抗訴，被告人馬某也以“不存在職務(wù)侵占事實(shí)而非侵占數(shù)額事實(shí)不清”為由提出上訴至濟(jì)南市中級(jí)人民法院。經(jīng)二審法院書(shū)面審理，以一審判決事實(shí)不清、證據(jù)不足二審裁定撤銷(xiāo)原判發(fā)回重審。

發(fā)回重審后，公訴機(jī)關(guān)又連續(xù)兩次提出延期審理補(bǔ)充偵查，我們根據(jù)馬某獲釋后提供的幾份重要的新證據(jù)結(jié)合原有證據(jù)，整理形成四組證明馬某轉(zhuǎn)移的資金不屬于P 公司系其只有資金的證據(jù)提交法院。在2021年10月19日-20日兩天庭審中，辯護(hù)人采用反駁指控證據(jù)與舉證證明被告人無(wú)罪雙管齊下的辯護(hù)策略，取得良好效果。2021年11月19日，公訴機(jī)關(guān)變更起訴，將原指控900余萬(wàn)元職務(wù)侵占罪變更為指控300余萬(wàn)元挪用資金罪。2021年12月7日的庭審中，辯護(hù)人以資金屬馬某經(jīng)營(yíng)的實(shí)體所有不屬于P公司資金不構(gòu)成挪用為由予以反駁。2021年12月31日，公訴機(jī)關(guān)以證據(jù)變化為由向法院申請(qǐng)撤回對(duì)馬某的起訴，法院裁定予以準(zhǔn)許。同日，同日公訴機(jī)關(guān)對(duì)馬某作出不起訴決定。

三、訴訟策略和方法

（一）以原辯護(hù)人無(wú)效辯護(hù)為由申請(qǐng)重新開(kāi)庭并為法庭所接受,贏得逆轉(zhuǎn)機(jī)會(huì)；

（二）不同訴訟階段根據(jù)證據(jù)和形勢(shì)變化采取不同辯護(hù)思維和策略

1.一審階段：提交少量無(wú)罪證據(jù)形成影像，利用控方證據(jù)中有利辯護(hù)的證據(jù)放大疑點(diǎn)

在原審一審階段被告人被羈押無(wú)法提供更多無(wú)罪證據(jù)的情況下，辯護(hù)人依靠當(dāng)時(shí)能獲得并提交的少量無(wú)罪證據(jù)，先在合議庭心目中形成無(wú)罪的影像，再重點(diǎn)挖掘利用控方證據(jù)材料中隱藏的對(duì)被告人有利的證據(jù)進(jìn)行有罪質(zhì)疑的辯護(hù)策略十分有效，徹底翻轉(zhuǎn)了不利局面，奠定了一審無(wú)罪判決的基調(diào)。

2.一審以疑罪從無(wú)宣判無(wú)罪，檢方抗訴，堅(jiān)定立場(chǎng)不妥協(xié)，隨后以事實(shí)無(wú)罪為由提出上訴

一審宣判無(wú)罪后，馬某取保候?qū)忈尫拧Ｒ粚徟袥Q判決無(wú)罪的理由是“經(jīng)查明馬某有職務(wù)侵占的行為，但數(shù)額無(wú)法查明”，因此以“事實(shí)不清、證據(jù)不足”為由宣告無(wú)罪。法院宣判后不幾天檢察院就提出了抗訴。為體現(xiàn)態(tài)度，表明決心，隨后動(dòng)員馬某以不存在侵占事實(shí)應(yīng)屬事實(shí)無(wú)罪為由提出上訴。事實(shí)證明，該上訴理由表明了我方態(tài)度和決心，也奠定了本案二審、發(fā)回重審的辯護(hù)基調(diào)。

3.二審、重審提交更多無(wú)罪證據(jù)結(jié)合其他有利證據(jù)形成無(wú)罪證明體系，結(jié)合對(duì)有罪證據(jù)的有力反駁全面推翻有罪指控

馬某取保候?qū)忈尫藕螅瑥淖约捍娣旁诓煌攸c(diǎn)的文件堆里查找了大量證據(jù)，辯護(hù)人經(jīng)過(guò)挑選整理，初步形成了證明馬某H合作社特殊商業(yè)模式和商業(yè)關(guān)系、馬某合作社系自主經(jīng)營(yíng)、資金自籌、自負(fù)盈虧的證據(jù)體系，并將其提交到二審法院。二審法院最終以一審存在程序瑕疵為由裁定發(fā)回重審。

發(fā)回重審后，馬某相繼又查找到了幾份指向性更加明確的有利證據(jù)，辯護(hù)人將其納入辯方證據(jù)體系，最終形成四組共200多份證據(jù)，達(dá)到了對(duì)辯方主張事實(shí)的證明要求。在此期間，雖然公訴機(jī)關(guān)又補(bǔ)充了大量的證據(jù)，但都是對(duì)以前證據(jù)邊邊角角的修補(bǔ)，已無(wú)關(guān)大局。在此情況下，發(fā)回重審后第一次開(kāi)庭兩天庭審，雖然檢察機(jī)關(guān)臨時(shí)改派的優(yōu)秀檢察官體現(xiàn)了很高的公訴水平，但由于指控本身存在問(wèn)題，在辯護(hù)人的質(zhì)疑和所提交的大量書(shū)證面前，未能扭轉(zhuǎn)被動(dòng)局面。此后公訴機(jī)關(guān)變更起訴，更換輕罪名并降低指控金額，試圖換取馬某妥協(xié)和法院的支持，最終因我們的不妥協(xié)最終只能申請(qǐng)撤訴。

竇榮剛律師與馬某無(wú)罪后合影

四、訴訟心得

在這起重大商事犯罪案件的辯護(hù)中，辯護(hù)人首先立足于查明直接關(guān)乎罪與非罪的案涉特殊商業(yè)模式、業(yè)務(wù)關(guān)系，從而突出控辯雙方爭(zhēng)議焦點(diǎn)，明確主攻方向。在具體的辯護(hù)進(jìn)程中審時(shí)度勢(shì)、量體裁衣選擇不同的辯護(hù)思維和切入點(diǎn)，能攻善守，注重對(duì)控方證據(jù)的質(zhì)疑和利用，也善于組織辯方的證明體系，準(zhǔn)確預(yù)判公訴方指控方向和邏輯，及時(shí)做好應(yīng)對(duì)預(yù)案，取得良好辯護(hù)效果。同時(shí)，被告人自身在爭(zhēng)取無(wú)罪結(jié)果上一直意志堅(jiān)定，親屬朋友也鼎力支持，更重要的是，人民法院能夠頂住壓力，堅(jiān)持公正審判。這些都是本案最終能得到公正處理的重要因素。

五、案件辦理的典型意義

本案是一起大企業(yè)通過(guò)刑事手段解決內(nèi)部經(jīng)濟(jì)糾紛的典型案件。被告人作為該企業(yè)的老員工，不僅與企業(yè)存在勞動(dòng)關(guān)系，同時(shí)還圍繞該企業(yè)核心產(chǎn)業(yè)鏈在該企業(yè)的支持和協(xié)助下獨(dú)立開(kāi)展自負(fù)盈虧的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，這就在客觀上造成了被告人與企業(yè)之間的職務(wù)關(guān)系、資金關(guān)系之間極具復(fù)雜性和迷惑性。本案辯護(hù)突出爭(zhēng)議焦點(diǎn)，明確主攻方向，在辯護(hù)進(jìn)程中審時(shí)度勢(shì)采用不同辯護(hù)策略，窮盡辯護(hù)手段，最終取得良好效果。此外，我們是在該案一審?fù)彸绦蚪Y(jié)束后以原辯護(hù)人無(wú)效辯護(hù)為由更換辯護(hù)人介入案件，并爭(zhēng)取到重新開(kāi)庭的機(jī)會(huì)，從而實(shí)現(xiàn)了案件的大逆轉(zhuǎn)，也具有典型意義。

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