一、馬寶仁涉黑案——如何將一般參加者辯護為非組織成員

前言：

這是一起涉黑案，是比較典型的村委會主任涉黑。這篇辯護詞，或者說這個案件的重點是如何將一個曾經和村委會主任在一起，也曾參與了一點違法行為（非犯罪行為）但是后來又出來自己干，之后被村主任叫上共同實施了一起擾亂社會秩序案件。

有這樣的情節(jié)，通常會被認定為參與黑社會組織。我代理的當事人涉及一個如何認定參與行為，即如何認定某人是否構成參與黑社會性質組織罪的問題。這里面有體現(xiàn)的原則，雖然差別細微但是還是能夠分辨。

  就看法官是否愿意去予以區(qū)分了。

辯 護 詞

尊敬的審判長、審判員：

接受馬寶仁本人的委托，律師擔任其辯護人出庭辯護，現(xiàn)就本案有關的事實和法律問題發(fā)表如下辯護意見，請予以考慮：

一、馬寶仁不構成聚眾擾亂社會秩序罪

我國《刑法》第二百九十條規(guī)定：聚眾擾亂社會秩序，情節(jié)嚴重，致使工作、生產、營業(yè)和教學、科研、醫(yī)療無法進行，造成嚴重損失的，對首要分子，處三年以上七年以下有期徒刑；對其他積極參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。

（一）馬寶仁不屬于積極參加者，沒有叫人圍堵工地

   根據(jù)以上法律規(guī)定，在聚眾擾亂社會秩序罪中刑法只對首要分子和積極參加者予以懲罰。

   起訴書對聚眾擾亂社會秩序罪起訴的內容是：“2016年11月初，太原市東林森建筑拆遷有限公司承攬了雙塔社區(qū)城中村改造項目中的土方拉運工程，被告人韓焱因報價與該公司無法商談一致，遂通過被告人魏愛琴、高美玲、馬寶仁、李小兵、胡雪麗等人，組織五十余名村民，以向開發(fā)商索要“133工程”安置房為由，對該工地進行多次圍堵，被告人胡亮受韓焱指使，多次參與圍堵，非法獲利1500元。同時，被告人韓焱指使被告人楊彪將無證渣土車卸掉輪胎，故意阻擋道路，嚴重擾亂了當?shù)厣鐣刃颉！?/p>

根據(jù)起訴書以上的起訴內容，可知之所以起訴書指控馬寶仁構成該罪，理由是韓焱讓他組織村民到東林森工地堵工地。

但是，根據(jù)卷宗資料和當庭舉證的證據(jù)，可知現(xiàn)場沒有一個村民說是被馬寶仁叫到的現(xiàn)場；根據(jù)魏愛琴2018年11月21日的供述筆錄可知，韓焱安排的是魏愛琴、高美玲、胡雪麗、李小兵負責“聯(lián)系村民叫他們去堵工地”；根據(jù)侯凱2018年11月9日的供述，可知韓焱是“安排魏愛琴和高美玲去聯(lián)系組織村民圍堵晉澤工地，讓楊彪和趙鑫去車隊安排他公司的一輛大車停在晉澤工地的門口，把車輪子卸了，就說車壞了，堵住進工地的必經之路，讓晉澤工地拉土方的車無法進出工地。”結合馬寶仁自己的供述可知馬寶仁自己并沒有實施“叫人堵工地的行為”。

更重要的是，在“刑事偵查卷宗行為特征之晉澤工地聚眾擾亂社會秩序案（一）”卷第一頁有有一份證據(jù)，該證據(jù)是公安偵查部門做的一份“聚眾擾亂社會秩序案人員架構表”，該表明確表明馬寶仁聯(lián)系過其妻子，但其妻子未參與。

綜上可知，馬寶仁沒有參與過、實施過起訴書指控的犯罪事實，即組織人員去圍堵工地，因此其依法不構成聚眾擾亂社會秩序罪。

（二）馬寶仁不屬于積極參加者，在該起事件中比他行為嚴重的人都未被追究為聚眾擾亂社會秩序罪

根據(jù)村民郭紅光在2018年11月29日的陳述筆錄，可知其參與聚眾圍堵工地三次，比馬寶仁多兩次，但其并未被追究刑事責任；

  根據(jù)村民高建軍在2018年11月30日的陳述筆錄，可知其參與聚眾圍堵工地，并且因行為嚴重還被出警人員叫到了派出所進行調查。但其并未被追究刑事責任；

根據(jù)村民高建平在2019年7月1日的陳述筆錄，可知其參與聚眾圍堵工地，且因行為嚴重被工地方人員指人，后被出警民警帶回派出所接受調查。但其并未被追究刑事責任；

根據(jù)侯凱2018年10月26日供述，可知孫小龍是在2016年底跟隨了韓焱，并在韓焱身邊。根據(jù)胡亮2018年10月26日供述，孫小龍和郭偉也參與堵工地。根據(jù)馬寶仁2018年10月31日供述，堵工地之前孫小龍也參與了在春天廣場12層韓焱辦公室的聚集。但根據(jù)孫小龍2018年9月7日的供述筆錄，其自稱當時堵晉澤工地事發(fā)時他在三亞度蜜月。且孫小龍自己供述之前因為強奸被郝莊（派出所）處理過。屬于有刑事犯罪前科。

但就這么一個韓焱身邊的人，參與了堵工地事件，有犯罪前科，且向辦案人員謊稱其去三亞度蜜月的人，卻未被追究參與黑社會組織和聚眾擾亂社會秩序案。

綜上可知，不論再從哪個角度衡量是否積極參與堵晉澤工地一事，都有比馬寶仁行為嚴重人，然而這些人均未被追究刑事責任。由此可知，公訴人當庭示明的衡量是否所謂積極參加者的標準，都是難以成立的。而根據(jù)其訂立的組織人員聚眾的標準而言，馬寶仁并未實施該組織行為，因此不構成聚眾擾亂社會秩序罪。

二、馬寶仁不構成參與黑社會性質組織罪

  馬寶仁未參與黑社會性質組織

（一）認定參與黑水性質組織的法律標準以及本案起訴書遵循的標準是什么

根據(jù)兩高兩部《關于辦理黑惡勢力犯罪案件若干問題的指導意見》（簡稱“指導意見”）第二條第5項規(guī)定，可知認定是否參與黑社會性質組織的標準是“知道或者應當知道是以實施違法犯罪為基本活動內容的組織，仍加入并接受其領導和管理的行為，應當認定為‘參加黑社會性質組織’。”

該指導意見第二條第6項規(guī)定，可知對黑社會性質組織是否存在、成立進行認定時，應當以共同實施該組織犯罪活動為標準，來確定組織成立的時間。同理，那么在認定參加黑社會性質組織的主觀明知時，也應當以是否與社會組織成員共同實施該組織的犯罪活動為依據(jù)。因為當你與該組織成員共同實施該組織犯罪活動時，就表明你明知該組織是“以實施違法犯罪為基本活動內容的組織”。

由此可知，根據(jù)以上法律規(guī)定，認定參加黑社會性質組織的標準是，一是要有接受其領導和管理的行為；二是要和其他組織成員共同實施了犯罪活動。在本案中，起訴書即是根據(jù)該標準了確定某人是否構成參與黑社會性質組織罪。

（二）馬寶仁并未加入以韓祿森為首的黑社會性質組織

根據(jù)該標準可知，馬寶仁并未加入以韓祿森為首的黑社會性質組織。

因為，第一，馬寶仁在雙塔村村委、韓焱的裕達車隊工作時——即可以據(jù)此認定馬寶仁接受黑社會組織的領導和管理時，他不僅沒有與該組織成員共同實施犯罪活動，連違法活動都沒有實施。

根據(jù)本案的證詞，可知馬寶仁是在2005年以后，接受韓祿森的領導和管理加入了村委會，之后離開村委會進入韓焱的裕達車隊工作，后在2015年6月份左右，其離開了韓焱的裕達車隊。可見在以上這段這段表明其接受黑社會組織領導和管理的期間，其并未實施任何違法和犯罪行為，這一點根據(jù)起訴書的內容可以證明。

由此可知，在2005年至2015年6月份，馬寶仁雖前后在村委會、裕達車隊工作，但其因不符合認定參與黑社會組織的標準，而不屬于黑社會性質組織的成員，不能認定參加了黑社會性質組織。

第二，馬寶仁與韓焱實施聚眾堵晉澤工地行為時，其已經離開了裕達車隊達兩年之久，已經不在該組織的領導和管理之下

在庭審中，根據(jù)韓焱、趙鑫、楊彪的證詞，可知馬寶仁在2016年11月份圍堵晉澤工地事發(fā)時，其已經離開裕達車隊達將近兩年之久，且離開后和韓焱基本不聯(lián)系，更沒有業(yè)務合作。因此他已經不接受韓焱、韓祿森的領導和管理達近兩年之久了。

因此，雖然馬寶仁與韓焱共同實施了圍堵工地一事，但因為此時他已經不接受韓焱和韓祿森領導和管理達近兩年之久，因此也因為不具備接受黑社會領導和管理這一要件，而不能認定為加入了黑社會性質組織。

（三）即使認定馬寶仁加入了黑社會組織，根據(jù)法律規(guī)定，馬寶仁也不構成參加黑社會性質組織罪

《全國部分法院審理黑社會性質組織犯罪案件工作座談會紀要》第二條第一項規(guī)定：“對于參加黑社會性質組織，沒有實施其他違法犯罪活動，或者受蒙蔽、威脅參加黑社會性質組織，情節(jié)輕微的，可以不作為犯罪處理。對于參加黑社會性質組織后僅參與少量情節(jié)輕微的違法活動的，也可以不作為犯罪處理。

以下人員不屬于黑社會性質組織的成員：1. 主觀上沒有加入黑社會性質組織的意愿，受雇到黑社會性質組織開辦的公司、企業(yè)、社團工作，未參與或者僅參與少量黑社會性質組織的違法犯罪活動的人員；2. 因臨時被糾集、雇傭或受蒙蔽為黑社會性質組織實施違法犯罪活動或者提供幫助、支持、服務的人員；”

根據(jù)以上法律規(guī)定，第一，馬寶仁在加入黑社會性質組織至他離開（2015年6月）這段時間，其沒有實施其他違法犯罪活動。因此可以不作為犯罪處理。

第二、首先，馬寶仁屬于被脅迫加入黑社會性質組織的。因為根據(jù)起訴書指控，馬寶仁在2005年9月時，韓祿森因馬寶仁不支持其競選村長，指使身份不明人員，在雙塔南巷小學附近，對馬寶仁進行毆打。該毆打行為導致馬寶仁頭部受傷嚴重，大量流血幾近昏迷。

發(fā)生該事件后，派出所并未對打人者進行處理。且根據(jù)馬寶仁供述，韓祿森多次去馬寶仁家里，要挾馬寶仁跟他干。在這種情況下，馬寶仁被迫加入了韓祿森組織。

其次，如果不認定馬寶仁是被威脅加入黑社會性質組織，那么本案起訴書所依據(jù)的基本事實和邏輯將被動搖。我國數(shù)個法律、法規(guī)界定黑社會性質組織的特點時，都認定這樣一個邏輯，即實施暴力——暴力使人心生恐懼——對人心利用恐懼進行控制——最后達到控制某個區(qū)域、行業(yè)實施違法犯罪活動的目的。

如果馬寶仁被毆打后，對魏家父子不心生恐懼，反而主動積極跟隨。那么這一違反我國法律法規(guī)確定的黑社會發(fā)展邏輯的行為，不可能證明我國法律法規(guī)的規(guī)定有誤，只能反過來證明起訴書指控的黑社會是否存在？不然為什么被他打的人對他沒有恐懼心理；或者證明該馬寶仁被魏家父子毆打的事實不存在；或者證明這次毆打是誤會，與魏家父子霸占、控制村委的目的無關。這樣，起訴書所指控的基本內容將被推翻。

因此，只能認定馬寶仁是被威脅加入黑社會性質組織的；但因為馬寶仁在加入該組織的這段時間，并未實施過違法犯罪活動，因此也不構成參加黑社會性質組織罪。

第三，馬寶仁沒有參與違法犯罪活動，根據(jù)該項法律規(guī)定后段內

容，可知馬寶仁也應當不作為犯罪來處理。

第四、馬寶仁在村委、裕達車隊工作期間，屬于受雇到黑社會性質組織開班的公司、企業(yè)、社團工作；而在這段時間內未參與黑社會性質組織的違法犯罪活動，因此根據(jù)以上法律規(guī)定，馬寶仁不屬于黑社會性質組織成員，也即不夠參加黑社會性質組織罪。

第五、馬寶仁屬于“因臨時被糾集、雇傭或受蒙蔽為黑社會性質組織實施違法犯罪活動提供幫助、支持、服務的人員”

馬寶仁到達韓焱處，根據(jù)各方供述，并不是魏愛琴等人叫來，顯然是韓焱叫來的。但是韓焱對此又拒絕供述，因此有理由相信，當時韓焱打電話叫馬寶仁過來的理由，正如馬寶仁陳述的。即韓焱是說他承攬了村里土方工程，要他過來也做點。但是當馬寶仁過來后，才發(fā)現(xiàn)并不是如此。因此，馬寶仁過來完全是因為受了韓焱的蒙蔽。

此外，馬寶仁已經離開魏家父子不再受其領導和管理已達一年多兩年之久，此次與韓焱相會完全屬于被韓焱臨時蒙蔽。因此根據(jù)該條款的規(guī)定，馬寶仁也不能被認定為參加黑社會性質組織罪。

三、起訴書未將李龍定為參加黑社會性質組織罪顯示起訴書認定該罪的標準不一和重大失誤

起訴書指控：“2014年11月27日，被告人李龍目睹了韓祿森與劉智潔故意傷害魏福紅的行為，為使韓祿森逃避審查，被告人李龍聽從韓焱安排，作虛假陳述，使韓祿森未受到刑事處罰。”

據(jù)悉，李龍是韓祿森的司機，屬于韓祿森貼身和親近的人，是直接為韓祿森服務的人，可見在該組織中，李龍的位置是非常重要的，他的存在就是為了維護老大韓祿森的存在。

且該行為顯示了該黑社會組織強大的組織性，不是黑社會性質組織中的忠實成員，不會冒著犯偽證罪的風險去向公安機關做偽證。為黑社會老大頂罪、擋子彈、做偽證，是黑社會性質組織成員的典型特征，突出顯示了其組織性。

然而，公訴人卻對該特征明顯的、突出反映黑社會組織性質的行為和成員，不定為參加黑社會性質組織罪，實在令人費解；反而把已經離開組織達近兩年之久，有明確法律規(guī)定不構成參加黑社會性質組織罪的馬寶仁定位該罪，顯示了公訴人對該罪持有不同的標準。

綜上，辯護人認為，如果不把李龍定為參加黑社會性質組織罪，那么也沒有理由將馬寶仁定位該罪。更重要的是，不論李龍是否被追究該罪，馬寶仁均不構成參加黑社會性質組織罪。

  以上請合議庭慎重考慮。

   馬寶仁辯護人：劉云飛

  2020年7月

后記：

最終，我代理的當事人沒有被認定為黑社會組織成員，這也是當初接受案件時確定下的工作目標，有幸得以實現(xiàn)。也不是我有多能，是法官的認真負責。當你做律師時間長了，就會發(fā)現(xiàn)，你的成績取決于法官，當你碰上那些尊重法律、尊重自己工作的法官，你的辯護意見就會被采納；當你碰上沒有自己意見，對自己工作、對自己職業(yè)沒有任何建樹的想法的法官，只知道明哲保身惟上是從的人，那么你的辯護意見、代理觀點就是她的耳旁風。

時間長了就知道，一個案件碰上一個好法官，是當事人的幸運，也是律師的幸運，這樣的法官每個法院都有，看你有沒有命能經常碰上了。

二、組織領導黑社會性質組織罪辯護是合理的嗎？

組織領導黑社會性質組織罪辯護是合理的。通常來說組織領導黑社會性質組織罪辯護是合理的的辯護難度比較大，案件內容也比較復雜，可以從以下幾個方面入手進行該案件的辯護：組織特征；經濟特征；行為特征；非法控制特征這四個方面。

一、黑社會的犯罪構成

行為組織、領導、參加黑社會性質組織罪的行為是組織、領導、參加黑社會性質組織。這里的組織黑社會性質組織，是指倡導、發(fā)起、策劃、安排、建立黑社會性質組織。領導黑社會性質組織，是指在黑社會性質組織中處于領導地位，對該組織的活動進行策劃、決策、指揮、協(xié)調。參加黑社會性質組織，是指加入黑社會性質組織，成為其成員，并參加其活動。

客體組織、領導、參加黑社會性質組織罪的客體是黑社會性質組織。這里的黑社會性質組織，根據(jù)2011年5月1日《中華人民共和國刑法修正案八》，應當同時具備以下特征：

(1)形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領導者，骨干成員基本固定；

(2)有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經濟利益，具有一定的經濟實力，以支持該組織的活動；

(3)以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾；

(4)通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內，形成非法控制或者重大影響，嚴重破壞經濟、社會生活秩序。

此前公布的2000年12月4日最高人民法院《關于審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律問題的若干解釋》第一條，以及2002年4月28日，全國人大常委會《關于第294條第1款的解釋》的立法解釋，都在黑社會性質組織的組織結構、經濟實力、行為方式等方面作出相關解釋，唯一的區(qū)別在于：非法保護(俗稱“保護傘”)是否黑社會性質組織成立條件。司法解釋將“保護傘”規(guī)定為黑社會性質組織的必要條件，沒有“保護傘”就不構成黑社會性質組織。而立法解釋則將“保護傘”規(guī)定為或然性條件，沒有“保護傘”同樣可以構成黑社會性質組織。在《刑法修正案八》頒布以后，應當根據(jù)修正案認定黑社會性質組織。

黑社會對于社會的危害比較大，對于維護良好的社會治安環(huán)境也有著負面的影響，國家近些年一直沒有停止過對該類型案件的打擊程度。但是犯罪嫌疑人依然可以選擇委托律師為自己進行辯護，辯護可以從四個角度出發(fā)，以減輕將會受到的刑法。

三、組織領導黑社會性質組織罪辯護是合理的嗎？

組織領導黑社會性質組織罪辯護是合理的。通常來說組織領導黑社會性質組織罪辯護是合理的的辯護難度比較大，案件內容也比較復雜，可以從以下幾個方面入手進行該案件的辯護：組織特征；經濟特征；行為特征；非法控制特征這四個方面。

一、黑社會的犯罪構成

行為組織、領導、參加黑社會性質組織罪的行為是組織、領導、參加黑社會性質組織。這里的組織黑社會性質組織，是指倡導、發(fā)起、策劃、安排、建立黑社會性質組織。領導黑社會性質組織，是指在黑社會性質組織中處于領導地位，對該組織的活動進行策劃、決策、指揮、協(xié)調。參加黑社會性質組織，是指加入黑社會性質組織，成為其成員，并參加其活動。

客體組織、領導、參加黑社會性質組織罪的客體是黑社會性質組織。這里的黑社會性質組織，根據(jù)2011年5月1日《中華人民共和國刑法修正案八》，應當同時具備以下特征：

(1)形成較穩(wěn)定的犯罪組織，人數(shù)較多，有明確的組織者、領導者，骨干成員基本固定；

(2)有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經濟利益，具有一定的經濟實力，以支持該組織的活動；

(3)以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進行違法犯罪活動，為非作惡，欺壓、殘害群眾；

(4)通過實施違法犯罪活動，或者利用國家工作人員的包庇或者縱容，稱霸一方，在一定區(qū)域或者行業(yè)內，形成非法控制或者重大影響，嚴重破壞經濟、社會生活秩序。

此前公布的2000年12月4日最高人民法院《關于審理黑社會性質組織犯罪的案件具體應用法律問題的若干解釋》第一條，以及2002年4月28日，全國人大常委會《關于第294條第1款的解釋》的立法解釋，都在黑社會性質組織的組織結構、經濟實力、行為方式等方面作出相關解釋，唯一的區(qū)別在于：非法保護(俗稱“保護傘”)是否黑社會性質組織成立條件。司法解釋將“保護傘”規(guī)定為黑社會性質組織的必要條件，沒有“保護傘”就不構成黑社會性質組織。而立法解釋則將“保護傘”規(guī)定為或然性條件，沒有“保護傘”同樣可以構成黑社會性質組織。在《刑法修正案八》頒布以后，應當根據(jù)修正案認定黑社會性質組織。

黑社會對于社會的危害比較大，對于維護良好的社會治安環(huán)境也有著負面的影響，國家近些年一直沒有停止過對該類型案件的打擊程度。但是犯罪嫌疑人依然可以選擇委托律師為自己進行辯護，辯護可以從四個角度出發(fā)，以減輕將會受到的刑法。

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來源：中國法院網-馬寶仁涉黑案——如何將一般參加者辯護為非組織成員，