一、新平房子拆遷補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn),總承包人與分包人在分包合同中約定“背靠背”結(jié)算條款是否有效

【案情簡介】

某小區(qū)住宅項(xiàng)目，總承包人與分包人在分包合同條款中約定“總承包人向分包人付款以發(fā)包人向總成包人付款為前提，總承包人按照發(fā)包人付款同比例向分包人同比例付款。若發(fā)包人遲延付款，則總承包人對分包人同期遲延付款，并且該遲延付款不構(gòu)成違約。”施工過程中，發(fā)包人總是遲延支付工程進(jìn)度款，導(dǎo)致分包人持續(xù)墊資，一直不能按照約定拿到進(jìn)度款。工程竣工驗(yàn)收3年之久，結(jié)算款遲遲拿不到，最終只能向法院提起訴訟。

【律師分析】

1、分包合同約定了“背靠背”條款，效力如何？

分包合同中約定總承包人向分包人付款以發(fā)包人向總成包人付款為前提，此條款被稱作“背靠背”條款。即發(fā)包人如果不向總承包人付款，則總承包人也就不向分包人付款，在付款上發(fā)包人、總承包人、分包人形成“連鎖效應(yīng)”。合同體現(xiàn)的是當(dāng)事人的意思自治，分包合同中約定了“背靠背”條款，并未違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。根據(jù)《民法典》第153條之規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效，因此，分包合同中約定了“背靠背”條款，該條款合法有效。除了《民法典》之外，比如《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第22條也規(guī)定“背靠背”條款有效，即分包合同中約定待總包方與業(yè)主進(jìn)行結(jié)算且業(yè)主支付工程款后，總包方再向分包方支付工程款的，該約定有效。當(dāng)然“背靠背”條款有效，是建立在合同有效的前提下，如果施工合同無效，則“背靠背”條款的效力就另當(dāng)別論。

2“背靠背”條款有哪幾種表現(xiàn)形式？

最常見的“背靠背”條款有兩種形式：第一種“背靠背”可以稱之為“拖延結(jié)算型”。顧名思義，總承包人與分包人的工程價(jià)款結(jié)算，以發(fā)包人與總承包人的工程價(jià)款結(jié)算為依據(jù)。即發(fā)包人給總包進(jìn)行結(jié)算后，總包才給分包結(jié)算。此種情形下，容易造成總包拖延結(jié)算的情形。只要總承包人一天不與發(fā)包人結(jié)算，分包人就不滿足向總承包人發(fā)起結(jié)算的條件。相對于分包人而言，總承包人掌握了足夠的結(jié)算主動權(quán)，這樣容易惡意的形成對分包人的結(jié)算拖延。第二種“背靠背”可以稱之為“怠于履行債權(quán)型”。總承包人向分包人付款以發(fā)包人向總成包人付款為前提，只要發(fā)包人不向總承包人付款，總承包人就不向分包人付款。此種情形下，總承包人應(yīng)當(dāng)積極的履行合同，促使付款條件成就。而如果總承包人怠于履行債權(quán)，故意造成付款條件不成就，將導(dǎo)致分包人的付款條件很難成就。當(dāng)然除了以上兩種類型外，還有很多類似的約定。比如在進(jìn)度款的支付上，總承包人按照發(fā)包人付款同比例向分包人付款。

二、總包人收到發(fā)包人支付工程款后再向分包人支付的條款如何認(rèn)定？

分包合同中約定，待總包人與發(fā)包人進(jìn)行結(jié)算且發(fā)包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結(jié)算或怠于行使其到期債權(quán)致使分包人不能及時(shí)取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應(yīng)予支持。總包人對于其與發(fā)包人之間的結(jié)算情況以及發(fā)包人支付工程款的事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任。 風(fēng)險(xiǎn)提示：工程款支付的注意事項(xiàng)1、在使用將工程款直接打到承包方指定的賬戶時(shí)，需要注意，在每次打款時(shí)應(yīng)該留有票據(jù)，在留有票據(jù)的情況下，一但出現(xiàn)問題可以根據(jù)票據(jù)取證。2、在使用將工程款直接打給個(gè)人的請況時(shí)，應(yīng)注意與這個(gè)指定的人履行委托授權(quán)手續(xù)，此手續(xù)應(yīng)咨詢有關(guān)人員，需要履行規(guī)范的手續(xù)。許多問題的發(fā)生是因?yàn)樵诤炇鹞惺跈?quán)手續(xù)時(shí)不夠規(guī)范，讓一些心存不軌的委托人鉆了法律的空子，從而讓他們逍遙法外。在這里需要向指定的人員開據(jù)規(guī)范的收款憑據(jù)，并且收款日期、收款金額與實(shí)際中的要相符。3、使用第三方方式支付時(shí)，需要簽訂規(guī)范的書面協(xié)議，每次打款需要有完備的憑據(jù)，還需要在行政機(jī)關(guān)或者司法機(jī)關(guān)的組織協(xié)調(diào)下進(jìn)行，以免被第三方惡意詐騙而造成無法估量的損失。4、一些房地產(chǎn)企業(yè)在不能夠支付資金的情況下會選擇使用房屋抵債，只是在使用此方式時(shí)，并不是單純的交換模式，是需要開發(fā)商與購房人簽訂一些合同并開具一些有效的發(fā)票的，只是由于價(jià)格上的不能妥協(xié)和房屋在開盤后的不定因素容易造成糾紛。

發(fā)包人賴賬，分包人是否可直接向發(fā)包人主張工程款？

1、分包人可以直接向發(fā)包人主張其拖欠承包人的工程款。2、雖然分包人與發(fā)包人之間并未建立合同關(guān)系，但由于分包人與承包人之間簽訂了關(guān)于本工程的分包合同，而且實(shí)際完成了應(yīng)由承包人完成的工程，故分包人有權(quán)向發(fā)包人主張承包人對其拖欠的工程款。風(fēng)險(xiǎn)提示：實(shí)際施工人依據(jù)民法典代位權(quán)規(guī)定，以轉(zhuǎn)包人或者違法分包人怠于向發(fā)包人行使到期債權(quán)或者與該債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，影響其到期債權(quán)實(shí)現(xiàn)，提起代位權(quán)訴訟的，人民法院應(yīng)予支持。

發(fā)包人拒不支付工程款怎么辦？

1、以發(fā)包方的甲方尚未支付為理由，拒不支付。將發(fā)包方的甲方列為被告(有依據(jù))或第三人，在一個(gè)案件中處理。同時(shí)，法院通常對于只有發(fā)包方的甲方支付工程款后，發(fā)包方才支付給施工方支付工程款的約定也是不支持的。當(dāng)然需要有經(jīng)驗(yàn)的律師整體把控，方能實(shí)現(xiàn)目的。2、以質(zhì)量或工期延誤為由拒不支付。關(guān)于質(zhì)量和工期延誤問題，法律均有明確規(guī)定。例如：擅自使用不得就質(zhì)量問題主張權(quán)利，未支付進(jìn)度款工期順延等。施工方應(yīng)當(dāng)通過專業(yè)的律師區(qū)分質(zhì)量或工期延誤產(chǎn)生的原因，依法確定責(zé)任方，進(jìn)而依法主張權(quán)利。不要聘請不專業(yè)的律師，讓對方的拖欠工程款的借口“弄假成真”。3、以存在變更或增項(xiàng)為由拒不支付。關(guān)于上述問題，法律亦有明確規(guī)定：“增項(xiàng)款應(yīng)與進(jìn)度款同時(shí)支付”。施工方應(yīng)當(dāng)聘請專業(yè)的律師，認(rèn)真研讀合同、認(rèn)真整理和收集證據(jù)、找到法律依據(jù)。不要給發(fā)包人留下任何拖欠的借口。4、以施工方中途撤場為由拒不支付。施工方中途撤場通常是因?yàn)榘l(fā)包方違約或者第三方原因?qū)е潞贤康牟荒軐?shí)現(xiàn)。施工人在主張工程款時(shí)，一定要重視證據(jù)的收集，保留撤場不是施工方原因造成的證據(jù)，保留已完工程量的證據(jù)。如果證據(jù)不完整可以在專業(yè)律師的幫助下收集證據(jù)。5、其他原因拒不支付的。拒不支付工程款的理由千奇百怪，有結(jié)算后拒不支付的，拒不驗(yàn)收擅自使用后仍不支付的等等。施工人均需要通過專業(yè)律師梳理證據(jù)，研讀合同，組織證據(jù)，找到法律依據(jù)。在有理有據(jù)的情況下，否定各種拖欠理由。風(fēng)險(xiǎn)提示：在通過律師取證后，依據(jù)合同約定和法律規(guī)定先保證自己已經(jīng)履行了全部應(yīng)盡義務(wù)(包括但不限于通知義務(wù)、催款義務(wù)等)，然后通過律師向發(fā)包人發(fā)送律師函，告知其不支付可能面臨巨額的賠償，實(shí)現(xiàn)不戰(zhàn)以屈人之兵的效果。如果未能實(shí)現(xiàn)目的，需結(jié)合之前的工作通過法院主張權(quán)利。

發(fā)包人直接指定分包人分包專業(yè)工程的需要承擔(dān)責(zé)任嗎

需要承擔(dān)責(zé)任，根據(jù)我國法律法規(guī)的相關(guān)的規(guī)定，發(fā)包人具有下列情形之一，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任：（一）提供的設(shè)計(jì)有缺陷；（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)；（三）直接指定分包人分包專業(yè)工程。風(fēng)險(xiǎn)提示：因承包人的原因造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發(fā)包人可以請求減少支付工程價(jià)款。法律規(guī)定，履行不符合約定的，應(yīng)當(dāng)按照當(dāng)事人的約定承擔(dān)違約責(zé)任。對違約責(zé)任沒有約定或者約定不明確，依據(jù)法律規(guī)定仍不能確定的，受損害方根據(jù)標(biāo)的的性質(zhì)以及損失的大小，可以合理選擇請求對方承擔(dān)修理、重作、更換、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等違約責(zé)任。

承包人可以將承包的工程肢解后分包給第三人嗎？

不可以，根據(jù)法律規(guī)定，工程分包的合法要件如下：(1)建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成，不得分包；(2)承包人可以將承包的部分工作交由第三人完成，但須征得發(fā)包人的同意；(3)承包人不得將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人，承包人也不得將其承包的全部工程肢解后以分包的形式分別轉(zhuǎn)包給第三人；(4)分包人必須具有相應(yīng)的資質(zhì)；(5)分包只能發(fā)生一次，禁止分包單位將其工程再次進(jìn)行分包；(6)分包人就其完成的工作成果與承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。風(fēng)險(xiǎn)提示：違法分包包括以下四種行為：1. 總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；2. 建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；3. 施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；4. 分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

承包人可以將承包的工程分包給沒有資質(zhì)的分包人嗎？

分包人不可以沒有資質(zhì)，根據(jù)法律規(guī)定，工程分包的合法要件如下：(1)建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成，不得分包；(2)承包人可以將承包的部分工作交由第三人完成，但須征得發(fā)包人的同意；(3)承包人不得將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人，承包人也不得將其承包的全部工程肢解后以分包的形式分別轉(zhuǎn)包給第三人；(4)分包人必須具有相應(yīng)的資質(zhì)；(5)分包只能發(fā)生一次，禁止分包單位將其工程再次進(jìn)行分包；(6)分包人就其完成的工作成果與承包人向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。風(fēng)險(xiǎn)提示：違法分包包括以下四種行為：1. 總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；2. 建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；3. 施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；4. 分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

三、建設(shè)工程分包合同背靠背條款法律解析

建設(shè)工程分包合同背靠背條款法律解析

四、分包合同屬于背靠背合同嗎

法律主觀：二者的區(qū)別： 分包合同是由兩個(gè)以上的承包人對籌建人負(fù)責(zé)，完成基本建設(shè)工程的合同； 承包合同 是指買賣雙方在經(jīng)濟(jì)活動中對基建產(chǎn)品約定的價(jià)格，由雙方通過談判，以合同形式確定；承包合同是確定發(fā)包與承包雙方的權(quán)利與義務(wù)，并受法律保護(hù)的契約性文件。

法律客觀：《中華人民共和國 民法典 》第七百八十八條， 建設(shè)工程合同 是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。 建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、 施工合同 。

五、發(fā)包人破產(chǎn)，總承包人能否以“背靠背”條款為由不向分包人付款？

【案情簡介】

建設(shè)工程公司與專業(yè)工程分包公司就某國際中心項(xiàng)目，雙方簽訂《專業(yè)工程分包合同》，分包合同約定，建設(shè)工程公司為總承包人、專業(yè)分包公司為分包人；工程名稱為某國際中心項(xiàng)目；建筑面積為80254㎡；工程承包的內(nèi)容和范圍為：總承包人提供的鋼爬梯施工圖紙（包括變更、簽證等）范圍內(nèi)的全部工作內(nèi)容。付款約定，工程款按進(jìn)度支付，在建設(shè)單位支付給總承包人工程款的一個(gè)月內(nèi)支付分包人已結(jié)算進(jìn)度款的80％，待工程竣工驗(yàn)收合格結(jié)算審定后，支付至結(jié)算價(jià)款的95％，留5%的質(zhì)保金。工程驗(yàn)收審定后，總承包人與分包人簽訂了《結(jié)算協(xié)議》。協(xié)議約定，待發(fā)包人支付給總承包人工程款后再向分包人支付，發(fā)包人未支付工程款時(shí)分包人不得要求總承包人支付。時(shí)隔4年之后，發(fā)包人因其他債務(wù)被債權(quán)人申請破產(chǎn)，分包人遲遲拿不到工程款，向法院起訴總承包人。總承包人認(rèn)為，雙方簽訂《專業(yè)工程分包合同》及《結(jié)算協(xié)議》中的“背靠背”條款，發(fā)包人未付款，因此，拒絕向分包人支付工程款。

【律師分析】

1、本案中“背靠背”條款被認(rèn)定為附期限民事法律行為

建設(shè)工程總承包人與分包人在分包合同中約定以“總承包人收到發(fā)包人工程款后，再向分包人付款”的內(nèi)容，一般被稱為“背靠背”條款。“背靠背”條款是總承包人與分包人的真實(shí)意思表示，在分包合同不違反現(xiàn)有法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的情形下，應(yīng)為合法有效。根據(jù)《民法典》關(guān)于附條件和附期限民事法律行為的規(guī)定，當(dāng)事人可以對合同的效力附條件或附期限，將不確定條件的成就或者未來期限的到來作為合同生效或者失效的前提。在生效條件尚未成就，亦或生效期限尚未到來時(shí)，該合同尚未生效，則當(dāng)事人之間不能享有權(quán)利并承擔(dān)義務(wù)。本案中，法院認(rèn)為，建設(shè)工程分包合同設(shè)立的“背靠背”條款是當(dāng)事人關(guān)于工程價(jià)款支付時(shí)間的約定，即通過以發(fā)包人對總承包人支付工程款的時(shí)間來確定總承包人應(yīng)向分包人支付工程款的時(shí)間，故該條款僅決定總承包人支付工程款的履行期限，而不影響其支付工程款義務(wù)的成立。即在總承包人履行期限到來之前，雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系已經(jīng)確立，均應(yīng)受到法律行為的拘束。

2、債務(wù)履行期限約定不明的，債權(quán)人可以要求隨時(shí)履行

在建設(shè)工程合同中，雙方約定一方履行合同義務(wù)，而另一方履行支付對價(jià)義務(wù)以第三方支付為前提，則該約定形式上看是有關(guān)履行條件的約定，本質(zhì)為履行期限的約定。總承包人與分包人一般情形下，應(yīng)當(dāng)對工程款債權(quán)履行期限的約定是明確的。而本案中，發(fā)包人目前處于被申請破產(chǎn)狀態(tài)，將來履行債務(wù)的期限處于不確定狀態(tài)，也不明確。將來發(fā)包人是否有能力向總承包人支付工程價(jià)款，何時(shí)支付成為未知數(shù)。此種情形，應(yīng)當(dāng)會造成總承包人與分包人之間債務(wù)履行期限的不明確。分包人可以根據(jù)《民法典》511之規(guī)定，履行期限不明確的，債權(quán)人也可以隨時(shí)請求履行，但是應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時(shí)間。分包人可以給總承包人一定的準(zhǔn)備履行期限，要求總承包人履行付款義務(wù)。

3、發(fā)包人破產(chǎn)導(dǎo)致承包人債權(quán)難以實(shí)現(xiàn)，“背靠背”條款將無法適用

本案中，發(fā)包人資不抵債進(jìn)入破產(chǎn)程序，能否及時(shí)足額向總承包人支付工程款存在極大不確定性時(shí)。“背靠背”條款適用的前提是總承包人，發(fā)包人均資信良好，不存在地不抵債或者明顯無清償能力的情形。無論“背靠背”條款是附期限民事法律行為還是附條件民事法律行為，所附條件能成就或者期限能到達(dá)。而本案中，如果繼續(xù)適用“背靠背”條款，將致使總承包人向分包人支付工程款的期限終究無法到達(dá)，則總承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的發(fā)包人的付款風(fēng)險(xiǎn)終將轉(zhuǎn)嫁由分包人承擔(dān)，意味著分包人的工程款債權(quán)難以實(shí)現(xiàn)，可能變相免除總承包人應(yīng)當(dāng)履行的工程款義務(wù)。因此，發(fā)包人破產(chǎn)的情形下，總承包人從發(fā)包人處收到工程價(jià)款的前提已經(jīng)不存在，總承包人從發(fā)包人處取得工程款再向分包人支付工程款的結(jié)論也難以成立。

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投稿：成航藝

內(nèi)容審核：石珊律師