新平房子拆遷補償標準,總承包人與分包人在分包合同中約定“背靠背”結算條款是否有效,【案情簡介】某小區住宅項目，總承包人與分包人在分包合同條款中約定“總承包人向分包人付款以發包人向總成包人付款為前提，總承包人按照發包人付款同比例向分包人同比例
【案情簡介】
某小區住宅項目，總承包人與分包人在分包合同條款中約定“總承包人向分包人付款以發包人向總成包人付款為前提，總承包人按照發包人付款同比例向分包人同比例付款。若發包人遲延付款，則總承包人對分包人同期遲延付款，并且該遲延付款不構成違約。”施工過程中，發包人總是遲延支付工程進度款，導致分包人持續墊資，一直不能按照約定拿到進度款。工程竣工驗收3年之久，結算款遲遲拿不到，最終只能向法院提起訴訟。
【律師分析】
1、分包合同約定了“背靠背”條款，效力如何？
分包合同中約定總承包人向分包人付款以發包人向總成包人付款為前提，此條款被稱作“背靠背”條款。即發包人如果不向總承包人付款，則總承包人也就不向分包人付款，在付款上發包人、總承包人、分包人形成“連鎖效應”。合同體現的是當事人的意思自治，分包合同中約定了“背靠背”條款，并未違反法律法規的強制性規定。根據《民法典》第153條之規定，違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，因此，分包合同中約定了“背靠背”條款，該條款合法有效。除了《民法典》之外，比如《北京市高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第22條也規定“背靠背”條款有效，即分包合同中約定待總包方與業主進行結算且業主支付工程款后，總包方再向分包方支付工程款的，該約定有效。當然“背靠背”條款有效，是建立在合同有效的前提下，如果施工合同無效，則“背靠背”條款的效力就另當別論。
2“背靠背”條款有哪幾種表現形式？
最常見的“背靠背”條款有兩種形式：第一種“背靠背”可以稱之為“拖延結算型”。顧名思義，總承包人與分包人的工程價款結算，以發包人與總承包人的工程價款結算為依據。即發包人給總包進行結算后，總包才給分包結算。此種情形下，容易造成總包拖延結算的情形。只要總承包人一天不與發包人結算，分包人就不滿足向總承包人發起結算的條件。相對于分包人而言，總承包人掌握了足夠的結算主動權，這樣容易惡意的形成對分包人的結算拖延。第二種“背靠背”可以稱之為“怠于履行債權型”。總承包人向分包人付款以發包人向總成包人付款為前提，只要發包人不向總承包人付款，總承包人就不向分包人付款。此種情形下，總承包人應當積極的履行合同，促使付款條件成就。而如果總承包人怠于履行債權，故意造成付款條件不成就，將導致分包人的付款條件很難成就。當然除了以上兩種類型外，還有很多類似的約定。比如在進度款的支付上，總承包人按照發包人付款同比例向分包人付款。
分包合同中約定，待總包人與發包人進行結算且發包人支付工程款后，總包人再向分包人支付工程款的，該約定有效。因總包人拖延結算或怠于行使其到期債權致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應予支持。總包人對于其與發包人之間的結算情況以及發包人支付工程款的事實負有舉證責任。 風險提示：工程款支付的注意事項1、在使用將工程款直接打到承包方指定的賬戶時，需要注意，在每次打款時應該留有票據，在留有票據的情況下，一但出現問題可以根據票據取證。2、在使用將工程款直接打給個人的請況時，應注意與這個指定的人履行委托授權手續，此手續應咨詢有關人員，需要履行規范的手續。許多問題的發生是因為在簽署委托授權手續時不夠規范，讓一些心存不軌的委托人鉆了法律的空子，從而讓他們逍遙法外。在這里需要向指定的人員開據規范的收款憑據，并且收款日期、收款金額與實際中的要相符。3、使用第三方方式支付時，需要簽訂規范的書面協議，每次打款需要有完備的憑據，還需要在行政機關或者司法機關的組織協調下進行，以免被第三方惡意詐騙而造成無法估量的損失。4、一些房地產企業在不能夠支付資金的情況下會選擇使用房屋抵債，只是在使用此方式時，并不是單純的交換模式，是需要開發商與購房人簽訂一些合同并開具一些有效的發票的，只是由于價格上的不能妥協和房屋在開盤后的不定因素容易造成糾紛。
發包人賴賬，分包人是否可直接向發包人主張工程款？
1、分包人可以直接向發包人主張其拖欠承包人的工程款。2、雖然分包人與發包人之間并未建立合同關系，但由于分包人與承包人之間簽訂了關于本工程的分包合同，而且實際完成了應由承包人完成的工程，故分包人有權向發包人主張承包人對其拖欠的工程款。風險提示：實際施工人依據民法典代位權規定，以轉包人或者違法分包人怠于向發包人行使到期債權或者與該債權有關的從權利，影響其到期債權實現，提起代位權訴訟的，人民法院應予支持。
發包人拒不支付工程款怎么辦？
1、以發包方的甲方尚未支付為理由，拒不支付。將發包方的甲方列為被告(有依據)或第三人，在一個案件中處理。同時，法院通常對于只有發包方的甲方支付工程款后，發包方才支付給施工方支付工程款的約定也是不支持的。當然需要有經驗的律師整體把控，方能實現目的。2、以質量或工期延誤為由拒不支付。關于質量和工期延誤問題，法律均有明確規定。例如：擅自使用不得就質量問題主張權利，未支付進度款工期順延等。施工方應當通過專業的律師區分質量或工期延誤產生的原因，依法確定責任方，進而依法主張權利。不要聘請不專業的律師，讓對方的拖欠工程款的借口“弄假成真”。3、以存在變更或增項為由拒不支付。關于上述問題，法律亦有明確規定：“增項款應與進度款同時支付”。施工方應當聘請專業的律師，認真研讀合同、認真整理和收集證據、找到法律依據。不要給發包人留下任何拖欠的借口。4、以施工方中途撤場為由拒不支付。施工方中途撤場通常是因為發包方違約或者第三方原因導致合同目的不能實現。施工人在主張工程款時，一定要重視證據的收集，保留撤場不是施工方原因造成的證據，保留已完工程量的證據。如果證據不完整可以在專業律師的幫助下收集證據。5、其他原因拒不支付的。拒不支付工程款的理由千奇百怪，有結算后拒不支付的，拒不驗收擅自使用后仍不支付的等等。施工人均需要通過專業律師梳理證據，研讀合同，組織證據，找到法律依據。在有理有據的情況下，否定各種拖欠理由。風險提示：在通過律師取證后，依據合同約定和法律規定先保證自己已經履行了全部應盡義務(包括但不限于通知義務、催款義務等)，然后通過律師向發包人發送律師函，告知其不支付可能面臨巨額的賠償，實現不戰以屈人之兵的效果。如果未能實現目的，需結合之前的工作通過法院主張權利。
發包人直接指定分包人分包專業工程的需要承擔責任嗎
需要承擔責任，根據我國法律法規的相關的規定，發包人具有下列情形之一，造成建設工程質量缺陷，應當承擔過錯責任：（一）提供的設計有缺陷；（二）提供或者指定購買的建筑材料、建筑構配件、設備不符合強制性標準；（三）直接指定分包人分包專業工程。風險提示：因承包人的原因造成建設工程質量不符合約定，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人可以請求減少支付工程價款。法律規定，履行不符合約定的，應當按照當事人的約定承擔違約責任。對違約責任沒有約定或者約定不明確，依據法律規定仍不能確定的，受損害方根據標的的性質以及損失的大小，可以合理選擇請求對方承擔修理、重作、更換、退貨、減少價款或者報酬等違約責任。
承包人可以將承包的工程肢解后分包給第三人嗎？
不可以，根據法律規定，工程分包的合法要件如下：(1)建設工程的主體結構的施工必須由承包人自行完成，不得分包；(2)承包人可以將承包的部分工作交由第三人完成，但須征得發包人的同意；(3)承包人不得將其承包的全部工程轉包給第三人，承包人也不得將其承包的全部工程肢解后以分包的形式分別轉包給第三人；(4)分包人必須具有相應的資質；(5)分包只能發生一次，禁止分包單位將其工程再次進行分包；(6)分包人就其完成的工作成果與承包人向發包人承擔連帶責任。風險提示：違法分包包括以下四種行為：1. 總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；2. 建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；3. 施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；4. 分包單位將其承包的建設工程再分包的。
承包人可以將承包的工程分包給沒有資質的分包人嗎？
分包人不可以沒有資質，根據法律規定，工程分包的合法要件如下：(1)建設工程的主體結構的施工必須由承包人自行完成，不得分包；(2)承包人可以將承包的部分工作交由第三人完成，但須征得發包人的同意；(3)承包人不得將其承包的全部工程轉包給第三人，承包人也不得將其承包的全部工程肢解后以分包的形式分別轉包給第三人；(4)分包人必須具有相應的資質；(5)分包只能發生一次，禁止分包單位將其工程再次進行分包；(6)分包人就其完成的工作成果與承包人向發包人承擔連帶責任。風險提示：違法分包包括以下四種行為：1. 總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；2. 建設工程總承包合同中未有約定，又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部分建設工程交由其他單位完成的；3. 施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其他單位的；4. 分包單位將其承包的建設工程再分包的。
建設工程分包合同背靠背條款法律解析
法律主觀：二者的區別： 分包合同是由兩個以上的承包人對籌建人負責，完成基本建設工程的合同； 承包合同 是指買賣雙方在經濟活動中對基建產品約定的價格，由雙方通過談判，以合同形式確定；承包合同是確定發包與承包雙方的權利與義務，并受法律保護的契約性文件。
法律客觀：《中華人民共和國 民法典 》第七百八十八條， 建設工程合同 是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。 建設工程合同包括工程勘察、設計、 施工合同 。
【案情簡介】
建設工程公司與專業工程分包公司就某國際中心項目，雙方簽訂《專業工程分包合同》，分包合同約定，建設工程公司為總承包人、專業分包公司為分包人；工程名稱為某國際中心項目；建筑面積為80254㎡；工程承包的內容和范圍為：總承包人提供的鋼爬梯施工圖紙（包括變更、簽證等）范圍內的全部工作內容。付款約定，工程款按進度支付，在建設單位支付給總承包人工程款的一個月內支付分包人已結算進度款的80％，待工程竣工驗收合格結算審定后，支付至結算價款的95％，留5%的質保金。工程驗收審定后，總承包人與分包人簽訂了《結算協議》。協議約定，待發包人支付給總承包人工程款后再向分包人支付，發包人未支付工程款時分包人不得要求總承包人支付。時隔4年之后，發包人因其他債務被債權人申請破產，分包人遲遲拿不到工程款，向法院起訴總承包人。總承包人認為，雙方簽訂《專業工程分包合同》及《結算協議》中的“背靠背”條款，發包人未付款，因此，拒絕向分包人支付工程款。
【律師分析】
1、本案中“背靠背”條款被認定為附期限民事法律行為
建設工程總承包人與分包人在分包合同中約定以“總承包人收到發包人工程款后，再向分包人付款”的內容，一般被稱為“背靠背”條款。“背靠背”條款是總承包人與分包人的真實意思表示，在分包合同不違反現有法律、行政法規的強制性規定的情形下，應為合法有效。根據《民法典》關于附條件和附期限民事法律行為的規定，當事人可以對合同的效力附條件或附期限，將不確定條件的成就或者未來期限的到來作為合同生效或者失效的前提。在生效條件尚未成就，亦或生效期限尚未到來時，該合同尚未生效，則當事人之間不能享有權利并承擔義務。本案中，法院認為，建設工程分包合同設立的“背靠背”條款是當事人關于工程價款支付時間的約定，即通過以發包人對總承包人支付工程款的時間來確定總承包人應向分包人支付工程款的時間，故該條款僅決定總承包人支付工程款的履行期限，而不影響其支付工程款義務的成立。即在總承包人履行期限到來之前，雙方的權利義務關系已經確立，均應受到法律行為的拘束。
2、債務履行期限約定不明的，債權人可以要求隨時履行
在建設工程合同中，雙方約定一方履行合同義務，而另一方履行支付對價義務以第三方支付為前提，則該約定形式上看是有關履行條件的約定，本質為履行期限的約定。總承包人與分包人一般情形下，應當對工程款債權履行期限的約定是明確的。而本案中，發包人目前處于被申請破產狀態，將來履行債務的期限處于不確定狀態，也不明確。將來發包人是否有能力向總承包人支付工程價款，何時支付成為未知數。此種情形，應當會造成總承包人與分包人之間債務履行期限的不明確。分包人可以根據《民法典》511之規定，履行期限不明確的，債權人也可以隨時請求履行，但是應當給對方必要的準備時間。分包人可以給總承包人一定的準備履行期限，要求總承包人履行付款義務。
3、發包人破產導致承包人債權難以實現，“背靠背”條款將無法適用
本案中，發包人資不抵債進入破產程序，能否及時足額向總承包人支付工程款存在極大不確定性時。“背靠背”條款適用的前提是總承包人，發包人均資信良好，不存在地不抵債或者明顯無清償能力的情形。無論“背靠背”條款是附期限民事法律行為還是附條件民事法律行為，所附條件能成就或者期限能到達。而本案中，如果繼續適用“背靠背”條款，將致使總承包人向分包人支付工程款的期限終究無法到達，則總承包人應當承擔的發包人的付款風險終將轉嫁由分包人承擔，意味著分包人的工程款債權難以實現，可能變相免除總承包人應當履行的工程款義務。因此，發包人破產的情形下，總承包人從發包人處收到工程價款的前提已經不存在，總承包人從發包人處取得工程款再向分包人支付工程款的結論也難以成立。
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投稿：成航藝
內容審核：石珊律師
