一、引言

行政征收本質(zhì)上是國(guó)家（通過(guò)行政機(jī)關(guān)）對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)在事先進(jìn)行補(bǔ)償之后實(shí)施的一種強(qiáng)制性交易的行政行為。這種違反財(cái)產(chǎn)平等交易原則的行政行為之所以具有正當(dāng)性，是因?yàn)樗切姓C(jī)關(guān)基于“公共利益”的需要，被征收的財(cái)產(chǎn)所有人必須服從。但是，行政機(jī)關(guān)的行政征收若沒(méi)有法律規(guī)范加以控制，則個(gè)人或者組織的非國(guó)有財(cái)產(chǎn)安全就沒(méi)有法律保障。在當(dāng)下法律體系中，以《中華人民共和國(guó)土地管理法》（以下簡(jiǎn)稱《土地管理法》）為核心規(guī)范所規(guī)定的“國(guó)家征收集體土地”是行政征收最為典型的立法例。[1]

自上個(gè)世紀(jì)末起始的全國(guó)各地興起的城鎮(zhèn)“擴(kuò)張性”建設(shè)，都是建立在國(guó)家征收大量的集體土地基礎(chǔ)上的經(jīng)濟(jì)與社會(huì)發(fā)展模式。雖然《土地管理法》等法律、法規(guī)對(duì)征收集體土地作了比較嚴(yán)格、具體的規(guī)定，但在GDP為核心的政績(jī)觀指導(dǎo)下，一些地方政府違法征收集體土地的現(xiàn)象相當(dāng)嚴(yán)重，從而引發(fā)了失地農(nóng)民上訪甚至采用極端的手段應(yīng)對(duì)。“政府通過(guò)賣地實(shí)現(xiàn)了地方發(fā)展與財(cái)政增長(zhǎng)的目標(biāo)，而農(nóng)民在獲得區(qū)區(qū)數(shù)萬(wàn)元的補(bǔ)償之后，卻從此無(wú)依無(wú)靠地被拋到市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的大潮之中。農(nóng)民一無(wú)技能，二無(wú)權(quán)勢(shì)，要以區(qū)區(qū)幾萬(wàn)元作為重新置業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)的原始資本顯然不足，他們十分清楚自己在失去土地之后的境況。”[2]然而，農(nóng)民根本無(wú)法阻止這種違法征收集體土地的行為。

的確，《土地管理法》有關(guān)征收集體土地的規(guī)定存在著進(jìn)一步改進(jìn)的較大余地，但是，為什么地方政府不依法征收集體土地卻基本上都能達(dá)到目的呢？這顯然是《土地管理法》自身所不能回答的問(wèn)題。所以，《土地管理法》本身究竟是據(jù)于何種法律價(jià)值設(shè)計(jì)征收集體土地制度，尤其是其中的程序性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是我們不能不研究的問(wèn)題。比如，當(dāng)“公共利益”內(nèi)涵在實(shí)體規(guī)范中無(wú)法找到確切意義時(shí)，程序規(guī)范的重要性便凸現(xiàn)出來(lái)，并成為我們觀察、分析問(wèn)題的切口。據(jù)此，本文擬以此為基點(diǎn)，分析行政征收的程序設(shè)計(jì)、功能，以期有助于立法思路的改進(jìn)。

二、存在及其合理性：規(guī)范分析

《土地管理法》第2條第4款規(guī)定：“國(guó)家為了公共利益的需要，可以依法對(duì)土地實(shí)行征收或者征用并給予補(bǔ)償。”但是，作為一條實(shí)體性法律規(guī)范，它并不足以規(guī)范行政征收以使其符合立法目的，所以，《土地管理法》從第44條至49條，又規(guī)定了一個(gè)征收集體土地的法定程序，旨在通過(guò)法律程序?qū)崿F(xiàn)行政征收的合法目的。該法律程序要旨如下：

（一）“兩審批”

“兩審批”，即“農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批”和“征收審批”。前者是“農(nóng)業(yè)用地”轉(zhuǎn)為“建設(shè)用地”的審批程序，它的功能是改變了土地性質(zhì)或者用途；后者是土地從“集體所有”轉(zhuǎn)為“國(guó)家所有”的審批程序，它的功能是改變了土地所有權(quán)關(guān)系。我國(guó)雖然是“地大物博”，但可利用的土地資源并不富裕，所以，以“雙重審批”制度來(lái)控制集體土地的流失，與國(guó)家發(fā)展農(nóng)業(yè)的基本國(guó)策基本一致。

1.“農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批”程序

《土地管理法》第44條第1款規(guī)定：“建設(shè)占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。”這是農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批程序的基本規(guī)定。此條款僅規(guī)定了農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批適用的條件，但并沒(méi)有明確行使審批權(quán)的主體。中國(guó)各地的實(shí)際情況千差萬(wàn)別，“一刀切”的規(guī)定雖然有助于國(guó)家政令統(tǒng)一，但實(shí)際效果往往不盡如人意，虛置國(guó)家層面上的“統(tǒng)一規(guī)定”情形時(shí)有發(fā)生。所以《土地管理法》對(duì)于農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批權(quán)采用了中央與地方、上級(jí)與下級(jí)政府之間適度分權(quán)的控權(quán)模式：

(1)國(guó)務(wù)院審批權(quán)。在涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地時(shí)，由國(guó)務(wù)院行使審批權(quán)的情形有：第一，省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準(zhǔn)的道路、管線工程和大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項(xiàng)目；第二，國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的建設(shè)項(xiàng)目占用土地。[3]第1種情形屬于“中央對(duì)地方”或者“上級(jí)對(duì)下級(jí)”政府之間的法律監(jiān)督，與《憲法》、《組織法》規(guī)定相一致。第2種情形屬于國(guó)務(wù)院“自我監(jiān)督”或者“自我慎思”，其實(shí)際效果取決于國(guó)務(wù)院自我拘束程度的寬嚴(yán)。由于在當(dāng)下行政體制中已無(wú)更高層級(jí)的審批主體，且又沒(méi)有比較有效的橫向控權(quán)機(jī)制。所以，這樣的制度設(shè)計(jì)實(shí)效性總是令人產(chǎn)生合理懷疑。當(dāng)然，如果配套實(shí)施一個(gè)良好的國(guó)務(wù)院內(nèi)部分權(quán)機(jī)制，可能會(huì)減緩這個(gè)制度某種先天缺陷所產(chǎn)生的弊病。

(2)市、縣政府審批權(quán)。在已經(jīng)批準(zhǔn)的土地利用總體規(guī)劃內(nèi)將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，由原批準(zhǔn)土地利用總體規(guī)劃的機(jī)關(guān)按土地利用年度計(jì)劃分批次批準(zhǔn)。在已批準(zhǔn)的農(nóng)用地轉(zhuǎn)用范圍內(nèi)，市、縣政府有權(quán)審批具體建設(shè)項(xiàng)目的用地。[4]市、縣政府審批權(quán)行使有兩個(gè)法定條件：第一，存在一個(gè)已經(jīng)過(guò)合法審批的、分批次的土地利用年度計(jì)劃。第二，存在一個(gè)具體建設(shè)項(xiàng)目需要用地。由于市、縣政府與土地使用者關(guān)系“密切”或者它本身可能就是一個(gè)“土地使用者”，所以，為其審批權(quán)行使設(shè)置較為嚴(yán)格的法定條件是十分必要的。

(3)省級(jí)政府審批權(quán)。除國(guó)務(wù)院和市、縣政府審批的建設(shè)項(xiàng)目用地外，其他建設(shè)項(xiàng)目用地審批權(quán)由省級(jí)政府行使。[5]省級(jí)政府居于國(guó)務(wù)院和市、縣政府之間，在法律地位上具有特殊意義。它既要執(zhí)行國(guó)務(wù)院的決定與命令，又要顧及到地方利益，由它來(lái)行使其他建設(shè)項(xiàng)目的用地審批權(quán)，可以兼顧各方的利益增長(zhǎng)，協(xié)調(diào)中央與地方的利益沖突。

2.“征收審批”程序

如前所述，征收審批的法律效果是改變所征收的土地所有權(quán)的性質(zhì)，即從集體所有改變?yōu)閲?guó)家所有。基于行政效率等因素的考慮，“征收審批”程序可以與“農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批”程序同時(shí)進(jìn)行。所以，如果批準(zhǔn)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用程序中，同時(shí)已辦理征地審批手續(xù)，那么，就不再需要另行辦理征地審批。根據(jù)所涉農(nóng)用地的性質(zhì)、面積，《土地管理法》將“征收審批權(quán)”分別授予國(guó)務(wù)院和省級(jí)政府行使。

(1)國(guó)務(wù)院的審批權(quán)。基本農(nóng)田、基本農(nóng)田以外的耕地超過(guò)35公頃和其他土地超過(guò)70公頃的征收，由國(guó)務(wù)院審批。[6]也就是說(shuō)，凡是征收基本農(nóng)田，不論所涉面積多少，一律由國(guó)務(wù)院審批。[7]此項(xiàng)立法規(guī)定反映了國(guó)家對(duì)基本農(nóng)田的高度保護(hù)，因?yàn)樗婕暗?3億人的基本生活能否得到滿足的問(wèn)題，具有固本國(guó)體的重要功能。[page]

(2)省級(jí)政府的審批權(quán)。除國(guó)務(wù)院審批權(quán)限外，其他征收土地的，由省級(jí)政府審批，并報(bào)國(guó)務(wù)院備案。(8)根據(jù)這一規(guī)定，省級(jí)政府的審批權(quán)限是征收35公頃以下的非基本農(nóng)田的耕地和70公頃以下的其他土地。為了便于國(guó)務(wù)院宏觀調(diào)控，法律同時(shí)要求省級(jí)政府應(yīng)當(dāng)將征收審批報(bào)國(guó)務(wù)院備案。

（二）公告與登記

“公告”，即縣級(jí)以上政府向集體土地所有權(quán)人告知其所有的土地，經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)批準(zhǔn)已被國(guó)家征收。“登記”，即被征收土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人到法定機(jī)關(guān)就補(bǔ)償事項(xiàng)進(jìn)行申報(bào)登錄。從這個(gè)程序階段開(kāi)始，征收程序呈開(kāi)放性，準(zhǔn)許被征收土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人有權(quán)介入征收程序。

1.“公告”程序

《土地管理法》第46條第1款規(guī)定：“國(guó)家征收土地的，依照法定程序批準(zhǔn)后，由縣級(jí)以上地方人民政府予以公告并組織實(shí)施。”因?yàn)檫@一規(guī)定比較原則，缺乏可操作性，所以，國(guó)務(wù)院頒發(fā)的《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》（以下簡(jiǎn)稱《土地管理法實(shí)施條例》）第25條規(guī)定：“征用土地方案經(jīng)依法批準(zhǔn)后，由被征用土地所在地的市、縣人民政府組織實(shí)施，并將批準(zhǔn)征地機(jī)關(guān)、批準(zhǔn)文號(hào)、征用土地的用途、范圍、面積以及征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、農(nóng)業(yè)人員安置辦法和辦理征地補(bǔ)償?shù)钠谙薜龋诒徽饔猛恋厮诘氐泥l(xiāng)（鎮(zhèn)）、村予以公告。”依照這一規(guī)定，“公告”程序有以下幾項(xiàng)主要內(nèi)容：

(1)公告主體是被征用土地所在地的市、縣人民政府。《土地管理法》規(guī)定的“公告主體”是“縣級(jí)以上地方人民政府”，《土地管理法實(shí)施條例》排除了省級(jí)政府為公告主體；如果將“被征用土地所在地的市、縣人民政府”中的“市”收縮解釋為“縣級(jí)市”，那么“省轄市”也被排除在公告主體之外。

(2)公告內(nèi)容是批準(zhǔn)征地機(jī)關(guān)、批準(zhǔn)文號(hào)、征用土地的用途、范圍、面積以及征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、農(nóng)業(yè)人員安置辦法和辦理征地補(bǔ)償?shù)钠谙薜?。?ldquo;等”加以修飾，應(yīng)解釋為“等”之前所列舉的內(nèi)容是法定公告的內(nèi)容，公告機(jī)關(guān)必須全部予以公告；其他與征地有關(guān)的內(nèi)容是否需要公告，可以由公告機(jī)關(guān)裁量決定。

(3)公告地點(diǎn)是被征用土地所在地的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村。作為法定公告地點(diǎn)的“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村”，前者是一個(gè)行政區(qū)域，后者是一個(gè)基層群眾性自治區(qū)域，它們不是一個(gè)特定的地點(diǎn)。為了保證必要的行政效率，同時(shí)也要顧及被征收土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人知悉、了解被征收土地的情況，這里的“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村”被規(guī)章解釋為鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府辦公所在地和村民委員會(huì)辦公所在地。[9]

2.“征地補(bǔ)償?shù)怯?rdquo;程序

《土地管理法》第46條第2款規(guī)定：“被征用土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人應(yīng)當(dāng)在公告規(guī)定期限內(nèi)，持土地權(quán)屬證書(shū)到當(dāng)?shù)厝嗣裾恋匦姓鞴懿块T辦理征地補(bǔ)償?shù)怯洝?rdquo;《土地管理法實(shí)施條例》將《土地管理法》中“到當(dāng)?shù)厝嗣裾恋匦姓鞴懿块T辦理征地補(bǔ)償?shù)怯?rdquo;改為“到公告指定的人民政府土地行政主管部門辦理征地補(bǔ)償?shù)怯洝?rdquo;[10]就便民角度而言，《土地管理法實(shí)施條例》的規(guī)定更為可取。依照這一規(guī)定，“征地補(bǔ)償?shù)怯?rdquo;程序的主要內(nèi)容是：

(1)登記期限為公告規(guī)定的期限。此處“登記期限”為公告機(jī)關(guān)的裁量期限，由公告機(jī)關(guān)依據(jù)實(shí)際情況確定。因征地所涉的面積、人數(shù)等不同，法律不宜作出統(tǒng)一規(guī)定，所以，將登記期限的確定交由公告機(jī)關(guān)決定，可以兼顧行政效率與便民辦事雙重目的。

(2)登記機(jī)關(guān)為公告指定的機(jī)關(guān)。在公告中指定的登記機(jī)關(guān)從文義上可以解釋為“當(dāng)?shù)厝嗣裾恋匦姓鞴懿块T”。在公告中加以指定，可以便利于被征收土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人進(jìn)行補(bǔ)償?shù)怯?。不過(guò)，相關(guān)的部門規(guī)章則又規(guī)定被征收土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人“到指定地點(diǎn)辦理征地補(bǔ)償?shù)怯浭掷m(xù)。”[11]但這里的“指定地點(diǎn)”應(yīng)當(dāng)解釋為“當(dāng)?shù)厝嗣裾恋匦姓鞴懿块T”。

（三）公告與裁決

“公告”，即公告“征地補(bǔ)償安置方案”。“裁決”，即批準(zhǔn)征用土地的人民政府對(duì)被征收土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人提起的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)爭(zhēng)議所作出的決定。被征收土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人繼續(xù)參與此程序，由于此程序已涉及征收補(bǔ)償?shù)膶?shí)質(zhì)性問(wèn)題，所以，被征收土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人如何有效參與相當(dāng)重要。

1.“征地補(bǔ)償安置方案”程序

《土地管理法》第48條規(guī)定：“征地補(bǔ)償安置方案確定后，有關(guān)地方人民政府應(yīng)當(dāng)公告，并聽(tīng)取被征地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的意見(jiàn)。”這是關(guān)于“征地補(bǔ)償安置方案”程序的原則性規(guī)定。結(jié)合《土地管理法實(shí)施條例》的相關(guān)規(guī)定，這個(gè)程序由以下幾個(gè)步驟構(gòu)成：

(1)方案確定?！锻恋毓芾矸ā窙](méi)有規(guī)定“征地補(bǔ)償安置方案”如何確定的程序，所以，《土地管理法實(shí)施條例》對(duì)此作出了具體規(guī)定：“市、縣人民政府土地行政主管部門根據(jù)經(jīng)批準(zhǔn)的征用土地方案，會(huì)同有關(guān)部門擬訂征地補(bǔ)償、安置方案。”[12]但這一規(guī)定也僅僅涉及了方案確定的主體，并不涉及其他任何內(nèi)容。依照這一規(guī)定，“征地補(bǔ)償安置方案”確定過(guò)程是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部程序，被征收土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人無(wú)權(quán)參與“征地補(bǔ)償安置方案”的確定過(guò)程。所以，“征地補(bǔ)償安置方案”是由行政機(jī)關(guān)根據(jù)征用土地方案所作出的一個(gè)單方面決定。

(2)方案公告。《土地管理法》僅僅規(guī)定“有關(guān)地方人民政府應(yīng)當(dāng)公告”，至于在哪里公告“征地補(bǔ)償安置方案”等則語(yǔ)焉不詳?！锻恋毓芾矸▽?shí)施條例》則進(jìn)一步規(guī)定：“在被征用土地所在地的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村予以公告”。這里的“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村”同樣應(yīng)當(dāng)解釋為鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府辦公所在地和村民委員會(huì)辦公所在地。[13]

(3)聽(tīng)取意見(jiàn)。“征地補(bǔ)償安置方案”公告之后，《土地管理法》規(guī)定應(yīng)當(dāng)“聽(tīng)取被征用土地的農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)民的意見(jiàn)”。此程序?yàn)?998年《土地管理法》修訂時(shí)新設(shè)的。這里的“聽(tīng)取意見(jiàn)”是否屬于諸如《行政處罰法》、《行政許可法》等的“聽(tīng)證”或者“聽(tīng)證會(huì)”，尚需討論。1996年《行政處罰法》已經(jīng)設(shè)置了“聽(tīng)證”，當(dāng)時(shí)《土地管理法》的立法者若要在這里也設(shè)置一個(gè)聽(tīng)證程序，其實(shí)并沒(méi)有多大的立法障礙，但是立法者卻用了一個(gè)“聽(tīng)取意見(jiàn)”。所以，這里的“聽(tīng)取意見(jiàn)”可以解釋為僅僅是一個(gè)國(guó)土行政主管部門民意單向的收集過(guò)程而已。不過(guò)，在相關(guān)的部門規(guī)章中，則明確它是“聽(tīng)證會(huì)”。[14]但它是否能夠起到“聽(tīng)證會(huì)”的應(yīng)有作用，尚需要有進(jìn)一步實(shí)證材料佐證。[page]

(4)上報(bào)批準(zhǔn)。國(guó)土行政主管部門應(yīng)把“征地補(bǔ)償安置方案”報(bào)市、縣人民政府批準(zhǔn)?！锻恋毓芾矸ā繁旧聿](méi)有規(guī)定這個(gè)程序，它是由《土地管理法實(shí)施條例》所增設(shè)。因?yàn)樗菫樾姓C(jī)關(guān)增設(shè)的程序性義務(wù)，所以，它應(yīng)不屬于“下位法與上位法”相觸的情形。

(5)組織實(shí)施。“征地補(bǔ)償安置方案”經(jīng)市、縣人民政府批準(zhǔn)后，由市、縣人民政府土地行政主管部門組織實(shí)施。為減輕對(duì)被征收土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人的生產(chǎn)、生活的影響，有關(guān)征用土地的各項(xiàng)費(fèi)用應(yīng)當(dāng)自征地補(bǔ)償、安置方案批準(zhǔn)之日起3個(gè)月內(nèi)全額支付。

2.“裁決”程序

如果被征收土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人對(duì)“補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)”有爭(zhēng)議的，即進(jìn)入爭(zhēng)議協(xié)調(diào)、裁決程序。需要指出的是，除了“補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)”外，被征收土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人不得對(duì)“征地補(bǔ)償安置方案”的其他內(nèi)容提出異議。但是，即使被征收土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人提出了征地補(bǔ)償、安置爭(zhēng)議，也不影響征用土地方案的實(shí)施。如同行政復(fù)議、行政訴訟不停止執(zhí)行所爭(zhēng)議的具體行政行為一樣。不同的是，這里沒(méi)有可以停止執(zhí)行的“例外情形”。

(1)協(xié)調(diào)。對(duì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)有爭(zhēng)議的，由縣級(jí)以上地方政府協(xié)調(diào)。“協(xié)調(diào)”，即“協(xié)商調(diào)解”，屬于非訴訟解決爭(zhēng)議（ADR）的一種方法。《土地管理法》、《土地管理法實(shí)施條例》對(duì)協(xié)調(diào)的具體步驟沒(méi)有特別規(guī)定，由主持協(xié)調(diào)的政府裁量確定。“協(xié)調(diào)”程序簡(jiǎn)便靈活，如能夠解決爭(zhēng)議，與訴訟相比，則它具有低成本、高效率的特點(diǎn)。

(2)裁決。如對(duì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)爭(zhēng)議協(xié)調(diào)不成的，則由批準(zhǔn)征用土地的政府裁決。依照《土地管理法》的規(guī)定，這里的“批準(zhǔn)征用土地的政府”是指國(guó)務(wù)院和省級(jí)政府。裁決程序如何進(jìn)行，《土地管理法》、《土地管理法實(shí)施條例》都沒(méi)有具體規(guī)定。

三、正當(dāng)程序視角的批判：個(gè)案展開(kāi)

與1986年《土地管理法》相比（1988年《土地管理法》的修正，僅限于對(duì)那一年的《憲法修正案》所作出的回應(yīng)，未涉及任何程序性的規(guī)定），1998年《土地管理法》（修訂）規(guī)定的上述征收程序的確已經(jīng)有了較大的進(jìn)步。因?yàn)?，?986年《土地管理法》中，被征收土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人除了被動(dòng)接受政府發(fā)給的土地補(bǔ)償費(fèi)、安置補(bǔ)助費(fèi)等外，沒(méi)有任何法定的程序性權(quán)利，且《土地管理法》還為其設(shè)定了必須履行“國(guó)家建設(shè)征用土地，被征地單位應(yīng)當(dāng)服從國(guó)家需要，不得阻撓”的義務(wù)。[15]所以，在1986年《土地管理法》之下，法律規(guī)定的集體土地所有權(quán)、使用權(quán)在“國(guó)家需要”面前處于某種弱勢(shì)地位。

1998年《土地管理法》（修訂）設(shè)置了比較完整的征收程序。但是，以正當(dāng)程序法治理念的要求審視之，我們可以清晰地看到它仍然存在著較大的改進(jìn)空間。當(dāng)然，我們不能用今天的認(rèn)識(shí)水準(zhǔn)去苛求10年前的立法者。由于2004《土地管理法》（修正）僅僅是依照當(dāng)年的《憲法修正案》作了相應(yīng)的修正，所以，它也沒(méi)有涉及征收程序的修改。不過(guò)，2004年憲法修正案中“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”之條款，完全可以用作征收程序修訂的立法指導(dǎo)思想，且多少年來(lái)，在學(xué)界和實(shí)務(wù)界同仁共同努力之下，“正當(dāng)程序”理念已現(xiàn)雛形，從一些法院的判決理由中可以清晰地看到這一點(diǎn)。立法者似乎并沒(méi)有意識(shí)到這一點(diǎn)，或者已經(jīng)意識(shí)到了，但由于認(rèn)為客觀條件不備而不作修訂。

過(guò)去10多年的集體土地征收實(shí)踐，在征收程序上所暴露出來(lái)的問(wèn)題顯示，征收機(jī)關(guān)不遵守法定征收程序固然令人詬病，但是《土地管理法》規(guī)定的征收程序本身所存在的問(wèn)題，也不能不認(rèn)真對(duì)待。也就是說(shuō)，即使征收機(jī)關(guān)嚴(yán)格履行了法定征收程序，也并不能滿足被征收土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人維護(hù)自身權(quán)利的需要。因此，相比之下后一個(gè)問(wèn)題的重要性似乎高出了前一個(gè)問(wèn)題，即征收機(jī)關(guān)遵守的法定征收程序是否具有正當(dāng)性。

（一）征收土地的“兩審批”

“兩審批”程序性質(zhì)是內(nèi)部程序，該程序啟動(dòng)的條件、步驟、時(shí)限等要素在《土地管理法》中并不完備。當(dāng)然，既然立法者把它歸入了內(nèi)部程序，那么這些要素是否需要在法律上一一列出，也就不是最為重要的立法事務(wù)了。不過(guò)，它有待改進(jìn)之處是，在國(guó)家在集體土地所有權(quán)人、使用權(quán)人不知情的前提下，通過(guò)“農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批”、“征收審批”兩道程序，將非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的集體土地變成了國(guó)家所有。正如有學(xué)者所說(shuō)：“《土地法》與《拆遷條例》一樣，由行政部門控制了征地的全過(guò)程。既沒(méi)有規(guī)定立法機(jī)關(guān)的授權(quán)，也沒(méi)有給予受影響的公眾民主參與的權(quán)利，更沒(méi)有司法審查的要求。”[16]這樣的程序設(shè)計(jì)顯然與“國(guó)家本位”的觀念有著密不可分的關(guān)系。這種觀念認(rèn)為，對(duì)非國(guó)家所有財(cái)產(chǎn)的處置，只要國(guó)家需要就必須無(wú)條件地服從，根本沒(méi)有與國(guó)家討價(jià)還價(jià)的余地。它藐視一切獨(dú)立于國(guó)家之外的人與物，甚至將其視為“異已”而當(dāng)作國(guó)家的最大威脅來(lái)防范。雖然支持1998年的《土地管理法》的“國(guó)家本位”制度與觀念已大大弱化了，但是即便是強(qiáng)駑之末，它依然有余威。

基于正當(dāng)程序的要求，在“兩審批”程序中應(yīng)當(dāng)引入集體土地所有權(quán)人、使用權(quán)人介入程序，給予集體土地所有權(quán)人、使用權(quán)人在法律程序上的抗辯權(quán)。如果等到造成既成“事實(shí)”之后再告知，那么即使審批機(jī)關(guān)錯(cuò)誤審批，其糾正的成本是相當(dāng)高的。基于預(yù)先防止優(yōu)于事后糾錯(cuò)之常理，“兩審批”程序必須向集體土地所有權(quán)人、使用權(quán)人開(kāi)放，從而實(shí)現(xiàn)集體土地所有權(quán)人、使用權(quán)人維權(quán)的實(shí)質(zhì)性目標(biāo)。

（二）征收土地的“公告”

在經(jīng)過(guò)了“兩審批”程序之后，征地機(jī)關(guān)需要通過(guò)“公告”程序?qū)⒄鞯氐挠嘘P(guān)事項(xiàng)告訴集體土地所有權(quán)人、使用權(quán)人，以便讓他們及時(shí)將該土地上附著物拆除，將土地騰空出來(lái)交給國(guó)家使用，同時(shí)到有關(guān)部門領(lǐng)取土地補(bǔ)償款項(xiàng)。需要指出的是，這里征地機(jī)關(guān)發(fā)布的征收土地的“公告”，并不是國(guó)家為了聽(tīng)取集體土地所有權(quán)人、使用權(quán)人意見(jiàn)而作的一種告知，它僅僅是將“兩審批”這一內(nèi)部程序形成的決定通知給他們，要求他們服從、執(zhí)行而已。它是一種結(jié)果意義上的告知。所以，“公告發(fā)布是在征地審批被批準(zhǔn)之后。也就是說(shuō)，此時(shí)被征地一方只有搬遷的義務(wù)，而沒(méi)有保護(hù)自己土地不被征收的權(quán)利。剩下的，只有對(duì)補(bǔ)償、安置方案進(jìn)行一些討價(jià)還價(jià)的機(jī)會(huì)而己”。[17][page]

1998年《土地管理法》（修訂）盡管設(shè)計(jì)了一個(gè)“兩審批”的程序，但它在法律層面上的效果是更進(jìn)一步加強(qiáng)化了征收集體土地的強(qiáng)制性，并未給予集體土地所有權(quán)人、使用權(quán)人平等協(xié)商的機(jī)會(huì)。雖然它規(guī)定了征地必須“公告”，但征地“公告”時(shí)被征用的土地已經(jīng)獲得了上級(jí)機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)，集體土地所有權(quán)人、使用權(quán)人只能被動(dòng)接受。可見(jiàn)，在征地程序中，集體土地所有權(quán)人、使用權(quán)人從程序一開(kāi)始就陷入了相當(dāng)被動(dòng)的、弱勢(shì)地位，手里根本沒(méi)有足夠的法律資源與國(guó)家征地行為進(jìn)行合法對(duì)抗。

即使如此，依照《土地管理法》規(guī)定應(yīng)當(dāng)公告的內(nèi)容，在實(shí)踐中還會(huì)被征地機(jī)關(guān)以各種理由“截留”，不愿將法定公告內(nèi)容告知集體土地所有權(quán)人、使用權(quán)人。此種跡象其實(shí)多少可以說(shuō)明，在征收土地過(guò)程中存在著嚴(yán)重?fù)p害集體土地所有權(quán)人、使用權(quán)人的情況，如果依法履行了征地“公告”，可能會(huì)產(chǎn)生當(dāng)?shù)卣疅o(wú)法控制的局面。所以，采用欺騙、隱瞞等方式阻止集體土地所有權(quán)人、使用權(quán)人獲得事實(shí)真相，已成為一些當(dāng)?shù)卣氖走x策略。如在石洪均等25人訴紹興市人民政府行政復(fù)議一案中，新昌縣人民政府似乎就有這樣的問(wèn)題，即使它未履行征收土地“公告”之職責(zé)，也還是為法院所確認(rèn)。

原告石洪均等25人系新昌縣城關(guān)鎮(zhèn)侯村村民。2005年11月30日，浙江省人民政府批準(zhǔn)征用包括新昌縣城關(guān)鎮(zhèn)侯村在內(nèi)的建設(shè)用地。原告認(rèn)為征用土地方案經(jīng)依法批準(zhǔn)后，新昌縣人民政府未進(jìn)行公告，也未組織實(shí)施，于2007年8月15日向被告紹興市人民政府提出行政復(fù)議申請(qǐng)，請(qǐng)求被告責(zé)令新昌縣人民政府限期公告征用土地方案并組織實(shí)施。被告立案受理并聽(tīng)取新昌縣人民政府的答辯意見(jiàn)后，于2007年10月12日作出紹市府復(fù)決字(2007)27號(hào)行政復(fù)議決定。認(rèn)為：新昌縣人民政府在浙江省人民政府批準(zhǔn)浙江江南名茶市場(chǎng)建設(shè)用地項(xiàng)目后，已依法進(jìn)行了公告并已組織實(shí)施了土地征收方案，符合《中華人民共和國(guó)土地管理法》第46條的規(guī)定，根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法實(shí)施條例》第48條第1款之規(guī)定駁回石洪均、陳興江、俞正賢等人的行政復(fù)議申請(qǐng)。原告不服該復(fù)議決定，向法院提起行政訴訟。請(qǐng)求撤銷被告于2007年10月12日所作出的復(fù)議決定，并判令被告重新作出具體行政行為。[18]

依照《土地管理法》等法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，在本案中，新昌縣人民政府是實(shí)施征收土地“公告”的法定機(jī)關(guān)，它應(yīng)當(dāng)將法定的公告內(nèi)容以法定方式在法定地點(diǎn)予以公告，但是它并沒(méi)有履行這一法定職責(zé)。在石洪均等25人提起行政復(fù)議之后，作為復(fù)議機(jī)關(guān)的紹興市人民政府以“新昌縣人民政府在浙江省人民政府批準(zhǔn)浙江江南名茶市場(chǎng)建設(shè)用地項(xiàng)目后，已依法進(jìn)行了公告并已組織實(shí)施了土地征收方案”為由，駁回了石洪均等25人行政復(fù)議申請(qǐng)。但是，在石洪均等25人隨后提起的行政訴訟中，紹興市中級(jí)人民法院卻作出了截然相反的認(rèn)定。法院認(rèn)為：

“雖然，被告在法定期限內(nèi)提供了新昌縣人民政府于2005年12月8日制作的《新昌縣人民政府征收土地公告》文本及公告張貼照片的復(fù)印件。但是該公告并未載明被征土地的批準(zhǔn)時(shí)間、征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、農(nóng)業(yè)人員的安置途徑及辦理征地補(bǔ)償?shù)怯浀钠谙蕖⒌攸c(diǎn)等實(shí)質(zhì)性內(nèi)容，不符合上述規(guī)章的規(guī)定。庭審中原告對(duì)張貼地點(diǎn)提出了質(zhì)疑，被告代理人解釋張貼在被征土地現(xiàn)場(chǎng)，但該照片未能顯示，且無(wú)其他證據(jù)相佐證。國(guó)土資源部的規(guī)章《征用土地公告辦法》第3條規(guī)定：征用農(nóng)民集體所有土地的，征用土地方案和征地補(bǔ)償、安置方案應(yīng)當(dāng)在被征用土地所在地的村、組內(nèi)以書(shū)面形式公告。即使涉案文本已在征用土地現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行了張貼，也不符合上述《辦法》的規(guī)定。故被告所辯稱的征用土地公告已依法予以張貼的事實(shí)，證據(jù)不足。”[19]

在本案中，復(fù)議機(jī)關(guān)和法院對(duì)同一案件作出完全相反的結(jié)論，如果不是復(fù)議機(jī)關(guān)的業(yè)務(wù)水準(zhǔn)上的缺陷，那么人們完全有理由相信，當(dāng)下復(fù)議機(jī)關(guān)在解決行政爭(zhēng)議的功能上是相當(dāng)有限的，人們對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)公正性的懷疑也是在情理之中；如果法律、法規(guī)設(shè)計(jì)了前置性的行政復(fù)議程序，那么這又無(wú)疑加重了申請(qǐng)人的程序負(fù)擔(dān)。

有時(shí)，征地機(jī)關(guān)即使履行了征用土地的“公告”，但它還要在公告內(nèi)容上“偷工減料”—當(dāng)然這樣的做法顯然是有目的，并不是單純的工作失誤可以解釋的—從而引起集體土地所有權(quán)人、使用權(quán)人通過(guò)司法途徑進(jìn)行抗?fàn)帯Ｔ谛靾蚍嫉?8人訴余姚市人民政府不履行法定職責(zé)一案中，原告請(qǐng)求法院判令被告完整公告法定內(nèi)容：

2006年8月31日，浙江省人民政府作出浙土字C[2006]一0026號(hào)《浙江省建設(shè)用地審批意見(jiàn)書(shū)》，同意余姚市政府本年度復(fù)耕指標(biāo)第5批次建設(shè)用地36.3439公頃，其中批準(zhǔn)農(nóng)用地轉(zhuǎn)用35.2407公頃，征收集體土地36.3439公頃。該批準(zhǔn)征收范圍中包括了余姚市朗霞街道新新村集體土地4.3894公頃。原告承包的土地在該范圍之內(nèi)。2006年9月11日，被告發(fā)布了第326號(hào)《關(guān)于征收（征用）土地的公告》，并于同月29日在原告所在村進(jìn)行了張貼。該公告載明了征收（征用）土地的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)、批準(zhǔn)文號(hào)、批準(zhǔn)時(shí)間、征用土地的用途、面積、征地補(bǔ)償安置辦法等內(nèi)容，并規(guī)定被征地村民或其他權(quán)利人在2006年10月10日前持土地承包權(quán)證等憑證到余姚市朗霞街道新新村辦理征地補(bǔ)償?shù)怯浭掷m(xù)。但原告認(rèn)為，被告至今沒(méi)有公告過(guò)浙土字C[2006]一0026號(hào)批文批準(zhǔn)征收的土地范圍和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。即使按照被告的說(shuō)法，被告曾經(jīng)張貼過(guò)征地公告，但《余姚市人民政府關(guān)于征收（征用）土地的公告》（第326號(hào)）也沒(méi)有征用土地范圍和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。因原告系新新村村民，公告征地范圍可以讓原告知道自己的承包地是否在批準(zhǔn)征收的范圍之內(nèi)，或多少在征收范圍內(nèi)。故公告批準(zhǔn)征收的土地范圍，對(duì)原告有實(shí)際意義?，F(xiàn)請(qǐng)求法院判令被告限期公告《浙江省建設(shè)用地審批意見(jiàn)書(shū)》（浙土字C[2006]— 0026）批準(zhǔn)征收的土地范圍和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。[20]

此案中公告部分內(nèi)容乃是典型的“偷工減料”做法。依照《土地管理法實(shí)施條例》第25條規(guī)定，征收的土地范圍和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)是法定公告內(nèi)容之一。它是明確規(guī)定的，而不是通過(guò)法律解釋方法得出來(lái)的。之所以法律對(duì)征用土地“公告”內(nèi)容規(guī)定如此明確、具體，是因?yàn)檫@些內(nèi)容都是被征用土地的所有權(quán)人、使用權(quán)人維護(hù)自身合法權(quán)利所需要的基本信息。正如有學(xué)者所說(shuō)：“對(duì)于權(quán)利人而言，政府的征用與拆遷決定直接關(guān)系其財(cái)產(chǎn)權(quán)利的處置，完全應(yīng)當(dāng)采用更加直接的送達(dá)方式而將公告作為輔助性的方式。即使必須采取公告的方式，也應(yīng)當(dāng)明確權(quán)利人的具體情況，而非含混地指向某一地區(qū)，由權(quán)利人去猜測(cè)與辨別自己是否屬于相關(guān)權(quán)利人。”[21]然而，令人遺憾的是，這一訴訟請(qǐng)求并沒(méi)有為法院所支持。法院認(rèn)為：[page]

“本案中，被告將省政府依法批準(zhǔn)的土地已以第326號(hào)《余姚市人民政府關(guān)于征收（征用）土地的公告》的形式進(jìn)行了公告，且公告載明了征收（征用）土地的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)、批準(zhǔn)文號(hào)、批準(zhǔn)時(shí)間、征用土地的用途、面積、征地補(bǔ)償安置辦法等內(nèi)容。因此，被告已將涉案土地的征用方案予以公告的事實(shí)清楚。被告是否履行了公告的法定職責(zé)與公告是否合法是兩個(gè)不同的問(wèn)題。況且，受公告形式載體所限，公告的征地范圍和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不可能具體到每個(gè)被征地的人。根據(jù)征地公告前后的相關(guān)程序，以及部分原告已領(lǐng)取征地安置補(bǔ)償款、土地實(shí)際已被征用且投入使用的事實(shí)，原告對(duì)征地范圍應(yīng)當(dāng)是明知的。”[22]

這是一個(gè)異地管轄的行政案件。這樣的判決結(jié)果引發(fā)人們對(duì)案件的背后“連翩浮想”。被告沒(méi)有將法定內(nèi)容全部予以公告，當(dāng)屬于沒(méi)有完全履行法定職責(zé)，法院應(yīng)當(dāng)判令其繼續(xù)履行沒(méi)有完畢的法定職責(zé)。如果此時(shí)再判令被告公開(kāi)此兩項(xiàng)內(nèi)容已沒(méi)有意義，那么也應(yīng)當(dāng)確認(rèn)之前的不完全公開(kāi)違法。被告是否履行了公告的法定職責(zé)與公告是否合法的確是兩個(gè)不同的問(wèn)題，但是它們是兩個(gè)無(wú)法分離的問(wèn)題。被告是否履行以及是否完全履行公告的法定職責(zé)，與公告是否合法之間存在著必然的關(guān)系。至于判決書(shū)中“況且，受公告形式載體所限，公告的征地范圍和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不可能具體到每個(gè)被征地的人”之判斷，更是難以服人。

（三）征收土地的“聽(tīng)證”

《土地管理法》、《土地管理法實(shí)施條例》中的“聽(tīng)取意見(jiàn)”，在《征用土地公告辦法》中被“聽(tīng)證會(huì)”、“聽(tīng)證”所替代，應(yīng)該說(shuō)這是國(guó)土資源部在立法上的一個(gè)不小進(jìn)步。因?yàn)?，在?dāng)下法律語(yǔ)境中，“聽(tīng)證會(huì)”、“聽(tīng)證”是具有準(zhǔn)司法性質(zhì)的聽(tīng)取意見(jiàn)的方式，它更加有利于集體土地所有權(quán)人、使用權(quán)人表達(dá)自己的意見(jiàn)，前者如《行政許可法》，后者如《行政處罰法》。除了“聽(tīng)證會(huì)”、“聽(tīng)證”之外，“聽(tīng)取意見(jiàn)”還包括其他方式，學(xué)理上稱之為“非正式聽(tīng)證”，如通過(guò)電話、信件、甚至電子郵件的方式，只要給當(dāng)事人一個(gè)陳述意見(jiàn)的機(jī)會(huì)，就滿足了“非正式聽(tīng)證”的基本要求。

要求征收機(jī)關(guān)聽(tīng)取被征用土地所有人、使用人意見(jiàn)，顯然并非聽(tīng)證制度的最終目的，因?yàn)槿绻魇諜C(jī)關(guān)僅僅到場(chǎng)聽(tīng)聽(tīng)意見(jiàn)，而不作任何回應(yīng)，那么聽(tīng)證目的是無(wú)法達(dá)到的。“聽(tīng)取意見(jiàn)”的保障性機(jī)制是說(shuō)明理由之義務(wù)，否則“聽(tīng)取意見(jiàn)”必然流于形式，聽(tīng)證“過(guò)程”就有可能質(zhì)變?yōu)?ldquo;過(guò)場(chǎng)”。在這個(gè)問(wèn)題上，許多有立法權(quán)的機(jī)關(guān)往往缺少應(yīng)有的警惕性，并在增設(shè)程序性制度上加以預(yù)防。比如，《土地管理法》、《土地管理法實(shí)施條例》并沒(méi)有對(duì)此作出某些預(yù)防性的規(guī)定，倒是《征用土地公告辦法》要求主持“聽(tīng)取意見(jiàn)”的機(jī)關(guān)在上報(bào)審批時(shí)，應(yīng)當(dāng)附“意見(jiàn)及采納情況”。[23]雖然這是面向它的上一級(jí)機(jī)關(guān)而不是被征用土地所有人、使用人的理由說(shuō)明，但相對(duì)于“不說(shuō)明理由”而言，似乎也是一種進(jìn)步。當(dāng)然，這個(gè)問(wèn)題可能需要在更高層面上的立法才能獲得解決，如“行政程序法”，其他諸如不說(shuō)明理由以及不完整說(shuō)明理由與行政行為是否合法、有效之間的關(guān)系，也必須加以明確。

與此相關(guān)的一個(gè)問(wèn)題是，為了保證被征用土地所有人、使用人發(fā)表的意見(jiàn)具有實(shí)質(zhì)性效果，必須確保他們了解、掌握與案件有關(guān)的所有信息，除非這些信息涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密和個(gè)人隱私。因?yàn)椋?ldquo;從行政程序角度看，當(dāng)事人的參與，既可以要求‘看’—查閱文件資料和證據(jù)，也可以要求‘聽(tīng)’—闡述其利益或事實(shí)。”[24]2008年5月1日實(shí)施的《中華人民共和國(guó)政府信息公開(kāi)條例》如行政機(jī)關(guān)能得以遵守，并盡可能主動(dòng)公開(kāi)相關(guān)的政府信息，那么這里所提出的問(wèn)題可能產(chǎn)生的矛盾，將會(huì)得到緩解。

（四）“裁決”程序

作為解決行政爭(zhēng)議的方式之一，行政裁決吸收了司法的某些特征，同時(shí)保留了行政對(duì)效率的要求。《土地管理法》規(guī)定了被征用土地所有人、使用人對(duì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)爭(zhēng)議的裁決，但裁決的具體程序卻并不完備，即便是目前有關(guān)“裁決”的規(guī)定，至少也存在著如下缺陷：

首先，裁決事項(xiàng)的范圍狹窄。征用土地公告有“批準(zhǔn)征地機(jī)關(guān)、批準(zhǔn)文號(hào)、征用土地的用途、范圍、面積以及征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、農(nóng)業(yè)人員安置辦法和辦理征地補(bǔ)償?shù)钠谙薜?rdquo;事項(xiàng)，但能夠提起裁決的，只限于“補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)”。從充分保障被征用土地所有人、使用人合法權(quán)益原則看，這樣的規(guī)定顯然是不夠的。

其次，提起裁決不便于民。法定行使裁決權(quán)的機(jī)關(guān)是批準(zhǔn)征用土地的政府，即國(guó)務(wù)院和省級(jí)政府。被征用土地所有人、使用人不服“補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)”提起裁決至少要跑到省城，這與我們歷來(lái)提倡的權(quán)利救濟(jì)“便民原則”相悖。“如果‘容易接近和利用法律和司法’是現(xiàn)代法治的一項(xiàng)要求的話，那么現(xiàn)實(shí)中有些僵硬的法律程序?qū)嶋H上增加了人們接近和利用法律的難度。與現(xiàn)代的這種狀況相比，那些程序簡(jiǎn)便、不拘形式、不拖延的傳統(tǒng)方式可能反倒是一些弱勢(shì)群體所期待的。”[25]如此規(guī)定可能導(dǎo)致被征用土地所有人、使用人因?yàn)闊o(wú)法承擔(dān)“維權(quán)成本”而放棄申請(qǐng)裁決。如果這樣的結(jié)果正是立法者所期望的，那某種程度上便是惡法一條，應(yīng)當(dāng)廢棄。

再次，欠缺公正性。法律在裁決之前設(shè)定了一個(gè)前置程序，即協(xié)調(diào)。協(xié)調(diào)機(jī)關(guān)是“縣級(jí)以上地方人民政府”。因此主持協(xié)調(diào)的地方政府既可能是征地者，又可能是用地者，還是補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的制定者，主持協(xié)調(diào)的地方政府具有這樣的身份顯然難以保證協(xié)調(diào)的公正性。

具有如此重大缺陷的“裁決”程序，顯然與正當(dāng)程序理念相距甚遠(yuǎn)。行政裁決制度是一種解決行政爭(zhēng)議必不可少的制度，但是它能否解決行政爭(zhēng)議，取決于它本身是否符合最低限度的程序正義要求。所以，應(yīng)當(dāng)引入正當(dāng)程序之理念，對(duì)包括征收土地的“兩審批”程序、公告與登記程序和聽(tīng)取意見(jiàn)程序在內(nèi)的整個(gè)征收土地程序進(jìn)行改造。

四、破繭而出的花蝶：程序修正

征地程序事關(guān)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)權(quán)能否獲得法律的有效保護(hù)，在“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”已成為憲法性條款的今天，我們需要對(duì)現(xiàn)行征地程序進(jìn)行反思性的修正，以回應(yīng)憲法的要求。盡管憲法“國(guó)家尊重和保障人權(quán)”的要求是綱領(lǐng)性的，但是如果它不能落實(shí)于部門法之中，對(duì)于公民而言它是沒(méi)有任何實(shí)際意義的。正如在1982年《憲法》第41條規(guī)定的公民國(guó)家賠償請(qǐng)求權(quán)，如果沒(méi)有1995年的《中華人民共和國(guó)國(guó)家賠償法》加以落實(shí)，這樣的基本權(quán)利至今仍可能是一紙空文。[page]

集體土地所有權(quán)為農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織所有。集體土地的使用權(quán)為農(nóng)民所有。國(guó)家基于公共利益的需要可以在給予補(bǔ)償之后征收集體土地，使土地轉(zhuǎn)為國(guó)家所有。憲法給了國(guó)家這樣的權(quán)力，因此國(guó)家擁有此權(quán)力具有合法性。但是權(quán)力沒(méi)有制約必然要濫用，國(guó)家也是一樣，所以應(yīng)當(dāng)對(duì)國(guó)家征收土地的權(quán)力給予適當(dāng)?shù)闹萍s。由于憲法只規(guī)定了“公共利益”這樣一個(gè)抽象的實(shí)體標(biāo)準(zhǔn)，顯然難以制約國(guó)家征收土地的權(quán)力使其不濫用。依照現(xiàn)代法治原理，既然實(shí)體法上難以制約權(quán)力，那么尋求程序法上的制約機(jī)制不失為一個(gè)上策。“權(quán)利不是社會(huì)的一套特殊安排而是一系列解決沖突的程序，這個(gè)認(rèn)識(shí)后來(lái)成為許多西方政治法律思想的核心觀念。”[26]許多人也越來(lái)越意識(shí)到這一點(diǎn)：“我們的世界已變得越來(lái)越錯(cuò)綜復(fù)雜，價(jià)值體系五花八門。常常很難就實(shí)體上某一點(diǎn)達(dá)成一致。一個(gè)問(wèn)題的正確答案因人而異，因組織而異。程序是他們唯一能達(dá)成一致的地方，而且他們能達(dá)成一致的唯一程序是能保證程序公正的程序，因?yàn)樗麄円坏┩饬顺绦颍瑒t無(wú)論是何結(jié)果，都必須接受所同意帶來(lái)的結(jié)果。正因?yàn)槿绱?，程序公正必須被視為?dú)立的價(jià)值。”[27]所以，通過(guò)程序性機(jī)制保護(hù)個(gè)人的權(quán)利可能是一個(gè)解決今天征收集體土地引發(fā)種種爭(zhēng)議的切入點(diǎn)。

《土地管理法》、《土地管理法實(shí)施條例》等法律、法規(guī)和規(guī)章已經(jīng)為此設(shè)置了一個(gè)并不那么簡(jiǎn)單的征收程序。如上所分析的那樣，這個(gè)征收程序存在著許多缺陷，且這些缺陷已經(jīng)影響到了集體土地所有權(quán)人、使用權(quán)人合法、正當(dāng)?shù)鼐S護(hù)自己權(quán)利。“在公益性質(zhì)的拆遷項(xiàng)目當(dāng)中，無(wú)法對(duì)抗政府的強(qiáng)制拆遷，申請(qǐng)行政權(quán)利救濟(jì)難度大；在私益性質(zhì)的拆遷項(xiàng)目當(dāng)中，又遭遇開(kāi)發(fā)商向政府申請(qǐng)的強(qiáng)制執(zhí)行，申訴和救濟(jì)權(quán)利相應(yīng)弱化，總體訴訟權(quán)利不對(duì)稱，使之陷入‘失法’無(wú)助的境地。”[28]誠(chéng)然，在實(shí)踐中一些征收機(jī)關(guān)不遵守現(xiàn)有法定程序的現(xiàn)象也是相當(dāng)嚴(yán)重的，由于一些法院在司法審查中經(jīng)常在這個(gè)問(wèn)題上“放水”，致使池里的“魚(yú)”越長(zhǎng)越大。比如，“顛倒征地程序”在實(shí)踐中表現(xiàn)為：“(1)一些征地部門采取先撥款后發(fā)布征地公告的技巧，造成被征地農(nóng)民領(lǐng)錢后同意征地的既成事實(shí)。(2)一些征地部門則采取先撥款，但不發(fā)布任何征地公告的手段，迫使村民默認(rèn)征地事實(shí)。(3)一些地方的征地部門還采取先填土（即象征性的開(kāi)發(fā)），再向上級(jí)土地主管部門報(bào)批的方式，以先造成占地之事實(shí)，迫使村民和上級(jí)主管部門承認(rèn)征地事實(shí)。”[29]如此問(wèn)題之存在，可能成為一些人反對(duì)征地程序重置的理由：即使有好的程序，征收機(jī)關(guān)如不遵守最好的程序也是沒(méi)有意義的。其實(shí)，征地機(jī)關(guān)不遵守法定程序固然有觀念認(rèn)識(shí)等原因，但更重要還是程序本身不完善、不正當(dāng)所致。如“采取先撥款后發(fā)布征地公告的技巧，造成被征地農(nóng)民領(lǐng)錢后同意征地的既成事實(shí)”之類的違法行為，如果賦予集體土地所有權(quán)人、使用權(quán)人有參與“兩審批”程序之權(quán)利，那么征收機(jī)關(guān)這樣的“技巧”顯然是玩不下去的。

對(duì)于現(xiàn)行的集體土地征收程序，在沒(méi)有重構(gòu)的外部條件下我們可以先作一些修正，以濟(jì)時(shí)急。結(jié)合上述分析與目前征收土地爭(zhēng)議中的具體情形，以下兩個(gè)問(wèn)題當(dāng)屬首選：

（一）地價(jià)評(píng)估委員會(huì)

地價(jià)合理性已成為征收土地爭(zhēng)議中一個(gè)焦點(diǎn)，也是引發(fā)征收土地爭(zhēng)議的根源。對(duì)此已有學(xué)者建議設(shè)立具有中立地位的地價(jià)評(píng)估委員會(huì)。[30]地價(jià)評(píng)估委員會(huì)依法成立，它居中評(píng)估所征收土地的價(jià)格，且它由集體土地所有人、使用人在復(fù)數(shù)的地價(jià)評(píng)估委員會(huì)中選出。以英國(guó)為例，英國(guó)1946年《征用土地法案》實(shí)行后，征用土地的程序?yàn)椋盒姓C(jī)關(guān)首先經(jīng)過(guò)公開(kāi)調(diào)查與公開(kāi)聽(tīng)證，將征用議案提交內(nèi)閣獲得批準(zhǔn)后，發(fā)布強(qiáng)制購(gòu)買令。法院有權(quán)審查行政機(jī)關(guān)運(yùn)用權(quán)力的合法性，并且在行政機(jī)關(guān)與財(cái)產(chǎn)權(quán)益者補(bǔ)償問(wèn)題上的爭(zhēng)議無(wú)法取得一致時(shí)，爭(zhēng)議應(yīng)提交土地法庭裁判，該法庭實(shí)際上是一種從事土地評(píng)估的專門化的獨(dú)立法院。[31]

其實(shí)，我們?cè)O(shè)立這樣的“地價(jià)評(píng)估委員會(huì)”并不困難，且當(dāng)下也有這樣類似的組織，如“房地產(chǎn)評(píng)估事務(wù)所”，難的是在犬牙交錯(cuò)的社會(huì)人情關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中，評(píng)估委員會(huì)如何取得社會(huì)公信力。如果沒(méi)有相當(dāng)?shù)闹贫燃右宰韪?，那么在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中個(gè)人或者組織要“俘獲”評(píng)估委員會(huì)委員并不困難。在一些政府公信力已發(fā)生重大危機(jī)的當(dāng)下，尋找一個(gè)獨(dú)立的機(jī)構(gòu)來(lái)裁決如此重大的利益沖突，已事關(guān)社會(huì)能否長(zhǎng)治久安的根本性問(wèn)題。

（二）聽(tīng)證會(huì)

因征收土地涉及對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的重大影響，應(yīng)當(dāng)適用正式的聽(tīng)證程序，才能滿足被征用土地所有人、使用人維護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)的需要。雖然《征用土地公告辦法》已經(jīng)將《土地管理法》、《土地管理法實(shí)施條例》中的“聽(tīng)取意見(jiàn)”替換成“聽(tīng)證會(huì)”，但是并沒(méi)有明確“聽(tīng)證會(huì)”的相關(guān)問(wèn)題，“聽(tīng)證會(huì)”極有可能質(zhì)變成為一種形式，難以滿足被征用土地所有人、使用人的需要。《征用土地公告辦法》所規(guī)定的“聽(tīng)證會(huì)”，至少有兩方面的不足：(1)是否舉行聽(tīng)證會(huì)，是由被征用土地所有人、使用人申請(qǐng)；如果被征用土地所有人、使用人不提出申請(qǐng)，則土地行政主管部門只要“聽(tīng)取意見(jiàn)”即可，且也沒(méi)有規(guī)定土地行政主管部門有告知被征用土地所有人、使用人是否需要舉行聽(tīng)證會(huì)的義務(wù)。(2)舉行聽(tīng)證會(huì)的，土地行政主管部門在上報(bào)征地補(bǔ)償、安置方案到市、縣政府審批時(shí)，應(yīng)當(dāng)附具聽(tīng)證筆錄，但尚未明確“說(shuō)明理由”之制度。[32]對(duì)于這兩個(gè)程序性缺陷，應(yīng)當(dāng)加以補(bǔ)全，即在征用土地程序中增加“聽(tīng)證告知”義務(wù)和“說(shuō)明理由”義務(wù)。

【作者簡(jiǎn)介】章劍生（1964—），男，浙江海寧人，浙江大學(xué)光華法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士。【注釋】[1]《中華人民共和國(guó)土地管理法》1986年6月25日第六屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十六次會(huì)議通過(guò)。根據(jù)1988年12月29日第七屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議《關(guān)于修改＜中華人民共和國(guó)土地管理法＞的決定》第一次修正。1998年8月29日第九屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第四次會(huì)議修訂。根據(jù)2004年8月28日第十屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第十一次會(huì)議《關(guān)于修改＜中華人民共和國(guó)土地管理法＞的決定》第二次修正。[page][2]吳毅：《小鎮(zhèn)喧囂——一個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)政治運(yùn)作的演繹與闡釋》，三聯(lián)書(shū)店2007版，第280頁(yè)。[3]參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)土地管理法》第44條第2款。[4]前引[3]，第44條第3款。[5]前引[3]，第44條第4款。[6]前引[3]，第45條第1款。[7]《基本農(nóng)田保護(hù)條例》(1998年12月27日國(guó)務(wù)院令第257號(hào)發(fā)布）第2條規(guī)定：“本條例所稱基本農(nóng)田，是指按照一定時(shí)期人口和社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展對(duì)農(nóng)產(chǎn)品的需求，依據(jù)土地利用總體規(guī)劃確定的不得占用的耕地。”[8]前引[3]，第45條第2款。[9]參見(jiàn)《征用土地公告辦法》（國(guó)土資源部令第10號(hào)，2001年10月22日發(fā)布）第3條。[10]參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》第25條第2款。[11]前引[9]，第6條。[12]前引[10]，第25條第3款。[13]前引[9]，第3條。[14]前引[9]，第9、10條。[15]《中華人民共和國(guó)土地管理法》(shifa1986)第23條第2款。[16]劉向民：《中美征收制度重要問(wèn)題之比較》，《中國(guó)法學(xué)》2007年第6期。[17]同上文。[18]參見(jiàn)浙江省紹興市中級(jí)人民法院《行政判決書(shū)》（[2007]紹中行初字第7號(hào)）。[19]同上書(shū)。[20]浙江省慈溪市人民法院《行政判決書(shū)》（[2008]慈行初字第25號(hào)）。[21]程潔：《土地征收征用中的程序失范與重構(gòu)》，《法學(xué)研究》2006年第1期。[22]前引[20]。[23]《征用土地公告辦法》第10條第2款規(guī)定：“有關(guān)市、縣人民政府土地行政主管部門將征地補(bǔ)償、安置方案報(bào)市、縣人民政府審批時(shí)，應(yīng)當(dāng)附具被征地農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、農(nóng)村村民或者其他權(quán)利人的意見(jiàn)及采納情況，舉行聽(tīng)證會(huì)的，還應(yīng)當(dāng)附具聽(tīng)證筆錄。”[24]畢雁英：《行政程序?qū)ω?cái)產(chǎn)權(quán)的保障》，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)》（法治論叢）2007年第5期。[25]胡水君：《民主政治下的為民之道》，《法學(xué)研究》2007年第3期。[26][美]昂格爾：《現(xiàn)代社會(huì)中的法律》，吳玉章、周漢華譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第76頁(yè)。[27][日]谷口安平：《程序公正》，載宋冰編：《程序、正義與現(xiàn)代化》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第376頁(yè)。[28]馮玉軍：《權(quán)力、權(quán)利和利益的博弈—我國(guó)當(dāng)前城市房屋拆遷問(wèn)題的法律與經(jīng)濟(jì)分析》，《中國(guó)法學(xué)》2007年第4期。[29]李可：《征地部門的法律與非法律策略——一個(gè)實(shí)證的分析》，《華中法律評(píng)論》第1輯·第2卷（2008），第292-293頁(yè)。[30]張新佳：《誰(shuí)為百姓埋單？—公私法交叉視野下征收征用的幾個(gè)問(wèn)題簡(jiǎn)析》，《黑龍江省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2006年第5期。[31]傅思明：《財(cái)產(chǎn)權(quán)與公用征收立法芻議》，《上海政法學(xué)院學(xué)報(bào)》（法治論叢）2007年第5期。[32]前引[9]，第10條。

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