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事情是這樣的，市一環保設備廠使用農民集體土地，2003年4月17日該省政府下達征地文件，將包括該環保設備廠所使用土地在內的20畝集體土地征為國有。2004年12月10日，A市國土資源局與B公司簽訂土地出讓合同，將土地出讓給B公司。2005年7月3日，該環保設備廠以征地一直未給予其安置補償為由阻撓B公司施工，并主張根據《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》(國發[2004]28號，以下簡稱國務院28號文件)的有關規定，省政府的批文兩年內未實施安置方案自動失效，應該重新辦理征地手續。

請問：征地時是否應該給予該環保設備廠補償?該環保設備廠能否依據《決定》主張省政府的征地批文自動失效?

林文同志：

你好!根據來信所述，現闡述一下個人觀點，僅供參考。

《憲法》第10條規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。”《土地管理法》第43條規定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地;但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉(鎮)村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征用的原屬于農民集體所有的土地。”

根據以上規定，征地時是否應該給予環保設備廠補償，主要看環保設備廠是否依法使用農民集體土地，可分以下三種情況來處理。

第一種情況，如果該環保設備廠為鄉鎮企業，并經依法批準使用農民集體土地的，則征地時應依據建設用地的補償標準給予補償。第二種情況，如果環保設備廠使用的土地是通過破產鄉鎮企業轉讓或兼并鄉鎮企業而取得，且原鄉鎮企業使用的土地符合土地利用總體規劃并依法取得的，依據《土地管理法》第63條“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設;但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外”的規定，環保設備廠的用地也應為合法用地，在征地時應給予適當補償。第三種情況，環保設備廠既不是鄉鎮企業，使用的土地也不是通過破產鄉鎮企業轉讓或兼并鄉鎮企業而取得的，則不能使用農民集體的土地，換句話說，環保設備廠為非法用地，征地時不能給予補償，國土資源管理部門還要依據相關法律法規對其違法用地行為進行處罰。

關于環保設備廠能否依據國務院《決定》主張省政府的征地批文失效問題，即國務院《決定》有無溯及力的問題。2004年10月21日發布的國務院28號文件規定：“嚴禁閑置土地。農用地轉用批準后，滿兩年未實施具體征地或用地行為的，批準文件自動失效;已實施征地，滿兩年未供地的，在下達下一年度的農用地轉用計劃時扣減相應指標，對具備耕作條件的土地，應當交原土地使用者繼續耕種，也可以由當地人民政府組織耕種。”

關于該條規定實踐中有三種理解。一是在國務院28號文件發布前已簽發的征地批文，如果到國務院28號文件發布時已滿2年且又未實施具體征地或用地行為的，批準文件應自動失效;二是在國務院28號文件發布前已簽發的征地批文且未實施具體征地或用地行為，如果在28號文發布之日起再滿2年不實施具體征地或用地行為的，批文應自動失效;三是國務院28文發布以前已簽發的征地批文不適用該規定，只是對國務院28號發布之后即2004年10月21日后簽發的征地批文，滿兩年未實施具體征地或用地行為的，批準文件自動失效。

筆者同意第三種理解，這是因為：根據《立法法》第84條“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往，但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外”的規定，國務院28號文件未明確規定溯及既往，因此其發布之前已簽發的征地批文不適用其中的有關規定。也就是說，即使環保設備廠合法使用農民集體土地應當得到補償而未得到補償，也不能依據國務院28號文件的有關規定主張省政府的征地批文自動失效。環保設備廠可以就補償問題與A市國土資源管理部門協商，也可以申請行政裁決。