【摘要】土地征收補償問題是最近學界和實務界所共同關注的熱點問題，本文將以對現行法律的探討為基本框架，并結合經濟學的思路，以期從微觀角度重新分析和審視我國目前土地征收補償制度中的重點問題，厘清其中復雜的利益關系，從而從更深層次來理解我國目前土地征收補償的制度性缺陷。 【關鍵詞】土地征收；補償 【寫作年份】2007年 【正文】 一、土地征收目的之辨析 征收的目的僅限于公共利益需要，這是確定無疑的。但我國的土地征收制度與西方國家的土地征收制度立基其上的產權制度有所不同，我國土地產權制度的復雜性直接導致了實踐中我國土地征收中目的的復雜性。 我國《憲法》第10條規定：“城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。 ……任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。”該條確認了我國的土地所有權狀況，即國家土地所有制與集體土地所有制相結合的土地所有權制度，而兩種不同的土地所有權有著不同的法律地位。國有土地使用權有流轉資格，可以進入市場進行交易；而《土地管理法》第63條規定：“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。”也就是說，集體和農民不得私自改變土地的用途，并買賣土地或者以其他形式轉讓土地，集體土地不得進入市場進行交易。 市場經濟的發展以及城市化進程的加快，使得市場上對于土地的需求量急劇增長，這種旺盛的需求對國有土地使用權這一單純的土地供應方式構成了巨大壓力和潛在的利益誘惑。而這種壓力因為國家的土地征收權而緩解，而這種誘惑因國家的土地征收權而得以實現。《土地管理法》第43條規定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。”前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農民集體所有的土地。該條實質上確立了兩個最為關鍵的因素：（1）建設用地必須使用國有土地；（2）國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農民集體所有的土地。從市場角度分析，當單位和個人需要建設用地時，必須尋求國有土地；而當國有土地無法滿足需要時，國家可以征收原屬于農民集體所有的土地。于是《土地管理法》以一種市場化的邏輯消解了憲法中征收權的公益限制。這一點我們從原《土地管理法》（98年修正前）的規定可以看出相當端倪。原《土地管理法》第21條規定：“國家進行經濟、文化、國防建設以及興辦社會公共事業，需要征用集體所有的土地或者使用國有土地的，按照本章規定辦理。”該條款將征收目的限定為“經濟、文化、國防建設以及興辦社會公共事業”的需要，如果以征收的公益性來等價的話，那么，我們可以合理推論：經濟、文化、國防建設以及興辦社會公共事業的需要均屬于公共利益的范疇。這里比較重要的就是關于經濟建設需要屬公共利益范疇的隱性界定。國富民強的邏輯以及國家至上的理念成就了這種公共利益觀，GDP崇拜卻忽視了經濟發展過程中的權利保障以及社會公正。周其仁教授將這一現象稱為“征地悖論”，即非公共利益性質的農地轉用怎么辦？不經過征地是違憲，因為轉為城市用的農地如果還是集體所有的話就違背了“全部城市土地為國家所有”的憲法準則；征地也違憲，因為不合“為了公共利益才可征地”的憲法準則。[1] 經濟建設的需要可以區分為兩種模式：一種是從國家整體經濟績效和社會效益出發的模式，即雖然是通過市場手段和利益刺激為手段的建設，但其目的卻注重整體經濟布局的改善和經濟效率的提升，雖然其不屬于公用的范疇，但卻可以寬泛的納入公益的范疇；一種是從單純政府財政利益出發的模式，忽視整體經濟布局和可持續的協調發展，為擴大政府財源和短期利益，而進行的“大興土木”，既不屬于公用范疇，也不屬于公益的范疇。我們將第一種模式稱之為“整體經濟績效”模式，而將第二種模式稱之為“政府財政利益”模式。 很明顯，“整體經濟績效”模式可以作為征收權行使的合理目的支撐，而“政府財政利益”模式則不得行使征收權。如果將經濟建設的積極作用籠統的用“公共利益”的袋子予以囊括的話，那么第二種模式容易趁虛而入，而公共利益的目的限制甚至因此被虛置。 實質上，國家控制集體土地的市場化必有其正當性考慮，即我國人多地少，耕地資源極其有限，而一旦放任集體土地市場流轉，則必然導致耕地大量流失，危害國家利益。于是，國家對土地資源的分配進行高度集中和嚴格的管制。一是國家規定土地用途，將土地分為農用地、建設用地和未利用地，嚴格控制土地的用途的改變。城市編制城市用地規劃，改變用地性質地需要由土地規劃部門和土地管理部門批準；農村耕地，除了興辦鄉鎮企業、農民宅基地、農村道路等建設用地外，改變用途首先要經過國家征用變成國有土地后方可。二是高度集中土地資源的分配和管理權力。如《土地管理法》第45條規定：“征用下列土地的，由國務院批準：（1）基本農田；（2）基本農田以外的耕地超過三十五公頃的；（3）其他土地超過七十公頃的。”此三條規定以外的土地，由省、自治區、直轄市人民政府批準，并報國務院備案。而實際上，這種嚴格的管制并未收到預期效果，反而在一定程度上促成了國家征收權的異化。 首先，現行土地管理中的分配和控制制度不適應于市場經濟配置資源的需要，土地要素配置時間長、效率低、交易成本過高，并且土地閑置、浪費和稀缺并存。由于征地審批權力的高度集中和涉及從行政管理部門較多，一個項目用地從審批到開工建設，往往從基層上報到國務院和省政府批復，并由各涉地行政管理部門認可后實施程序煩瑣，事實上極大增加了土地的交易成本，不利于資源配置。 [page]其次，嚴格的管制使得國家征收權的異化成為可能。以前為集體所擁有的土地要想進入市場，或者說購買者需要購買該土地使用權，這中間必須經過國家征收的環節，以實現國家對土地的管制。但這種管制使得政府官員握有征收主動權，市場需求的利益誘惑必然促使其積極突破征收的公共利益限制，以征收來擴大地方財源或為少數官員謀取個人私利。 現行《土地管理法》已經意識到公共利益界定的缺陷以及征收權濫用的危險，因此修正時取消了該條款，而以籠統的“公共利益”作為征收目的，但是在法律條文中依然缺乏對其的明確描述和界定。而且，正如前述分析，“建設用地必須使用國有土地”和“集體土地不得出讓”的雙重限制實質上也在一定程度上消解了公共利益的限制。國家征收權是集體土地市場流轉的“殼”，正是這個“殼”在我國的土地制度下承載了其本不應有之內涵，從而使得手段危害了目的的正當性。 二、土地征收補償標準之審視 我國憲法并未明確規定土地征收補償的原則，而《土地管理法》對此也語焉不詳，因此可以認為我國對于土地征收補償缺乏原則性指導，而立法中僅以具體數據劃定補償范圍，缺乏原則所應有的衡平性。《物權法》（草案）第137條規定：征收承包期內的土地的，應當對土地承包經營權人給予合理補償。但這里的補償原則僅涉及到對于承包經營權人的補償原則問題，實際上是對土地上所附著之用益物權的補償，而非對于所有權之補償原則。 在我國，按照我國《土地管理法》第47條的規定，征用土地的，按照被征用土地的原用途給予補償，征用耕地的土地補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費，征用耕地的土地補償費為該耕地被征用前3年平均年產值的6—10倍，安置補助費為該耕地被征用前3年平均年產值的4—6倍，地上附著物和青苗的補助費標準由省、自治區、直轄市規定。 由此可見，《土地管理法》雖然設定了補償標準，但僅適用于耕地，而其他土地及地上附著物和青苗補償安置沒有設置標準，而是采用授權方式授權省、自治區、直轄市制定具體標準。而各省、自治區、直轄市往往又將某些補償項目再行授權給下級單位制定。這種做法一方面由于各省、市、縣征地補償標準不一，必然加大不公平現象的出現；另一方面， 容易出現層層降低標準，使本就定得太低的補償標準被行政方式層層降低，極大地侵犯了農戶的合法利益。[2] 《土地管理法》所確定的補償機制基本上延用了計劃經濟時代的做法，按照土地原用途和法定補償項目進行補償，以土地過去年均產值作為確定補償費用標準，而非按照公平原則通過市場確定補償金額，不能反映市場對土地的真實價值的評價，未考慮到農用地轉為國家建設用地的土地價值的升值潛力。如果政府征用農民土地時，按照原用途和土地被征用前平均年產值的倍數來進行補償，而當政府將此土地出讓給開發商時，是依據其將來用途，通過市場競爭獲得國有土地使用權出讓金。補償金與出讓金的差距甚大。國家征地的目的是為了從事非農建設，這一過程必然帶來土地級差收益的上升。當然，這種補償機制是與我國的土地所有權制度相聯系的。我國的土地所有權不得買賣，農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設，因此土地所有權是不得作市場評價的。而國家的土地征收，作為一種土地所有權的移轉，征收補償與其說是一種利益填補，倒不如說是一種政治分配。因此，我國的征地補償標準缺乏市場評價機制，由法律直接予以確定。而這種補償標準，更傾向于對土地在農業使用價值上的補償，即只是對農民原來在這塊土地上從事農業時的收益進行補償，與土地使用權市場上的價值評價無關。 即便如此，這種補償標準本身亦不甚科學。試問六到十倍、四至六倍，三十倍云云，究竟是依據何種標準計算得出的呢？土地具有耐用性與可開發性等特征，六到十倍是遠遠低于土地本身的成本價值的。隨著經濟的發展，物價的上漲，農民所得的補償費根本無法滿足農民的今后生活。另外，補償的范圍僅限于與土地有直接聯系的一部分損失，被征收土地上農村房屋等地上建筑物的補償和其它間接損失（比如殘余地分割的損害、經營損失、租金損失），以及其他各種因征收所導致的必要費用（包括臨時租房費用、搬遷費用）等都沒有列入補償的范圍。實踐中對地上建筑物的補償都是依據組織實施征收的政府制定的標準予以補償，通常補償標準較低。 根據《土地管理法》第47條的規定，若按照上述方式支付的土地補償費和安置補助費，尚不能使需要安置的農民保持原有生活水平的，經省、自治區、直轄市人民政府批準，可以增加安置補助費。這一條款體現了我國在征地補償上保障農民生存權的基本精神，即原則上確保被征地農民生活水平不因征收而下降。安置補助費的增加條件在于征地補償尚不足以保持其原有生活水平，但該條件的判斷本身缺乏明確標準，在實踐中很難操作；而且其判斷主體為支付征地補償之政府，這樣難免有損該判斷的公正性，而使該條款成為具文。而且，該條隨即規定“土地補償和安置費的總和不得超過土地被征收前三年平均年產值的30倍”。據條文推論，若土地補償和安置費的總和達到土地被征收前三年平均年產值的30倍，但仍不足以保持需要安置的農民原有生活水平時，依然按該30倍的標準支付。這無疑使生存權保障的精神大打折扣。 在我國現有經濟發展程度下，土地的經濟功能存在地區性差異，在欠發達地區，土地仍然是農民維持其基本生存的生產資料，是其物質財富和養老保障的重要甚至唯一的來源。土地的征收實質上使得其失去了維持生存的基本生產資料，而低廉的補償安置費用不足以使得其重新覓得謀生之手段，因此讓部分被征地農民的生存境況令人堪憂。目前，土地征收補償主要以貨幣補償為主，許多農民在失去土地后，就業困難，補償費很容易被坐吃山空，農民日后的生活成為問題。可以考慮以土地補償費為主，采用以下補償方式：(1)貨幣安置；(2)地價款入股安置；(3)社會保險安置；(4)留地安置；(5)用地單位安置；(6)農業安置；(7)土地開發整理安置等等安置途徑。 土地補償費用偏低的狀況不僅嚴重影響了農民的合法利益和生活保障，影響社會公正，而且還在征地實踐中帶來一系列負面結果。（1）征收權的濫用。征收權的成本表現為土地補償費用，而補償費用的偏低意味著低成本以及隨之而來的高收益。那么，這必然促使征收權的享有者頻繁使用該權力，從而導致征收權的濫用。（2）造成土地閑置，不利于發揮土地資源的效用。既然征收成本低，所以達到目的并非難事，在這種情況下，土地資源在征收后被閑置就無關緊要，那么該土地資源就很難真正發揮其效用，并影響資源的優化配置。（3）土地流轉市場失范。由于存在市場價與國家征收價的巨大反差，加上我國耕地資源的稀缺和建設用地巨大需求間的尖銳矛盾，誘使集體經濟組織與其他類型的經濟組織、集體經濟組織之間及其內部私下土地流轉等非法現象大量存在，擾亂了土地市場秩序。[3] [page]針對土地補償費用較低的狀況，有學者建議根據我國的土地所有權狀況以及征收立法的實際進行改革，即區分公益性征收與非公益性征收，根據不同的征收目的確定不同的補償標準。公益性征收，其征地補償標準按照現行《土地管理法》和《土地管理法實施條例》的規定執行；非公益性征收，其征地補償標準要適當提高。因為國家為公益目的征收集體土地之后，通常以劃撥的方式將土地使用權提供給公益事業者，因此其征地補償標準按現行法律法規的規定執行是合乎情理的；而非公益性征收，因其營利性，國家通常在征收后，將土地使用權以出讓方式提供給非公益事業用地者，因此，其征地補償費用應當與土地的市場價格成正比。具體可行的操作方案不是由國家或用地者與集體土地所有權人協商確定費用數額，而是在支付法定征地補償安置費外再由國家將土地使用權出讓金部分返還給集體土地所有權人，或者由國家以國有土地使用權等實物形態對集體土地所有權人另行給予補償。從而在一定程度上彌補農地與建設用地之間的巨大利益差，起到保護耕地、限制集體土地使用權流轉和保護農民及農民集體利益的作用。[4]雖然非公益性征收的提法有失科學，但這種區分補償的方法在目前我國的征地實踐中卻也不失為一種權宜之計。 土地補償費用偏低是我國土地征收補償的重要問題，但同時還存在著補償費用分配方面的問題，這更加劇了現階段我國土地征收補償的缺陷。《土地管理法實施條例》第26條規定：土地補償費歸農村集體經濟組織所有；地上附著物及青苗補償費歸地上附著物及青苗所有者所有。征用土地的安置補助費必須專款專用，不得挪作他用。需要安置的人員由農村集體經濟組織安置的，安置補助費支付給農村集體經濟組織，由農村集體經濟組織管理和使用；由其他單位安置的，安置補助費支付給安置單位；不需要統一安置的，安置補助費發放給被安置人員個人或征得被安置人員同意后用于支付被安置人員的保險費用。對于上述分配方案，地上附著物及青苗補償費的歸屬比較明確，由所有者占有；但土地補償費和安置補助費的歸屬則比較容易產生問題。由于集體所有權的主體抽象，在實踐操作中對于該所有權的行使主體容易產生爭議。村農民集體所有權屬于我國現階段集體土地制度的主要形態，因此我們以該種所有權為例子進行討論。村農民集體所有權包含著兩種解釋路徑：一個是虛擬的整體存在——村，它是由全體村民組成，但超越村民，體現為一個人格化的存在；一個是全體村民的總和。在土地的經營管理方面，一般是由村集體經濟組織或村民委員會來行使的，但對于土地補償費用的分配，則容易產生分歧。如果遵循第一種解釋路徑，則土地補償費應當由村集體經濟組織或村民委員會掌握并管理；如果遵循第二種解釋路徑，則土地補償費應當由村民共同享有并實行平均分配。從實踐操作來看，對于土地補償費的處分，既有由村民委員會掌握并使用的，也有直接在村民之間進行分配的，或者村民委員會留一部分而村民之間分一部分。農民與村委會就征地補償的分配進行了博弈：村委會以要投資辦企業，加強集體經濟，防備村民吃光分光而無以后的保障等為由，盡可能多留一些；村民以村長和村委會可能將征地補償貪污、挪用，辦企業中吃回扣、讓自己親屬就業，投資辦廠可能虧損等等為由，而盡可能爭取多分配到每個涉征農戶。博弈分配的結果：如果村長和村委力量強，村里多留后，由于村民與村長和村委之間委托代理關系的無約束，確實被村長村委投資虧損的，貪污挪用的，甚至被上級政府以各種名目提走的，而被征地農民生活無著的情形所在多有。集體的虛構造成了集體的異化，導致了村委會專制和村干部的濫權。而土地補償費用由村民平均分配的，又涉及到補償費用分配的分額確定，比如是僅在被征地農戶之間分配，還是在全體村民之間分配；分配比例是平均分配還是按征地比例分配。每一種方案都涉及到對集體所有權、承包經營權的實質理解和村民之間的程序協商。而《土地管理法》及相關法律既缺乏實質規定，也未設置相應的協商與決定程序，導致實踐中的分配方案比較隨意且爭議較大。如果將補償費用定位側重于對集體經濟組織的補償，則應當在全體村民之間分配，則被征地農民作為集體經濟組織的成員有權請求剩余土地的承包經營權，勢必需要集體重新調整農地承包經營權，從而使被征收土地的農民獲得相應的土地分額，這對于土地承包經營權的穩定產生一定的影響。如果將補償費用定位側重于對被征土地上承包經營權的補償，則應當在涉征農民之間分配，而其無權再請求對于集體土地的承包經營權，那么容易導致農民因失去土地而失去生活保障，而農民由于自身創業和就業能力差，還可能在短期內將補償款消費殆盡后成為無土地、無工作的流民，從而帶來嚴重的社會問題。 【作者簡介】 麻侃，浙江澤大律師事務所專職律師。 【注釋】 [1] 周其仁：《產權與制度變遷——中國改革的經驗研究》，北京大學出版社2004年版，第89頁。 [2] 李才銳：《農村承包土地征用的法律思考》，《廣西社會科學》2004年第9期，第86頁。 [3] 劉冼等：《國內外土地征用制度的實踐及其對我國征地制度改革的啟示》，《農業經濟》2002年第5期。 [4] 王衛國：《中國土地權利的法制建設》，中國政法大學出版社2002年版，第49頁。

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內容審核：李帥律師

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