講座節選｜易延友：非法證據排除的中國范式，作者|易延友【易延友】清華大學法學院教授，博士生導師，證據法研究中心主任；兼任中國法學會案例法學研究會副會長。1992~2002年就讀于中國政法大學，獲博士學位。2001~2002年留學于英國華威大
作者|易延友
【易延友】
清華大學法學院教授，博士生導師，證據法研究中心主任；兼任中國法學會案例法學研究會副會長。1992~2002年就讀于中國政法大學，獲博士學位。2001~2002年留學于英國華威大學。2013年1~5月，在耶魯大學法學院擔任高級訪問學者。出版有教材《刑事訴訟法：規則、原理、應用》《刑事訴訟法精義》、Understanding China"s Criminal Procedure，專著《中國刑訴與中國社會》《證據法的體系與精神——以英美法為特別參照》《陪審團審判與對抗式訴訟》《沉默的自由》。
“如果一個規則設計出來，只是為了保障無辜者不被錯誤追究的話，那么即使是無辜的人，他也可能不會獲得這個規則提供給他的保障。”
編者按：
2022年9月24日，“新銳律師計劃”一期學員迎來培訓的第一課。法度研究院特邀清華大學易延友、中國政法大學何兵兩位知名教授，為學員們現場講座。
易延友教授此次為學員們專題講授《非法證據排除規則的中國范式》。該課程與易教授出版的新書同名，內容涵蓋了近年來他對非法證據排除規則的系統性思考，展現了非法證據排除規則確立和發展的全景。法度研究院節選部分講座內容，以饗讀者。
根據這些年我對非法證據排除規則的研究心得，結合《非法證據排除規則的中國范式》這本書，來講一講我對非法證據排除規則的理解。我的講座分兩部分，一是美國非法證據排除的范式，通過三個案例講講我的印象和體會，二是在跟美國對比的基礎上，講中國非法證據排除規則的運行情況和特點。
第一個案例是“馬普訴俄亥俄州”這個案件。馬普是個老太太，她被懷疑跟一起爆炸案有關，多名警察到馬普住宅，搜索了半天，沒有發現任何和爆炸案有關的證據。但是，警察在老太太家里發現了一些兒童淫穢制品，然后，老太太被以涉嫌非法持有淫穢制品的罪名起訴。在審判過程中，老太太和他的律師申請非法證據排除，理由就是警察沒有搜查證就進行了搜查，違反美國聯邦憲法第四修正案的規定。最終結果就是，這個兒童淫穢制品證據被排除了。
通過馬普案件，我想講的第一個體會是，美國的非法證據排除規則，我把它概括為權利分類型。什么叫權利分類型呢？就是它的每一個非法證據排除規則都是根據憲法修正案所規定的不同的權利來的，違反了這些規定，侵犯了這些權利，不管取得什么證據都是要排除的。我們的非法證據排除規則，它不是這么來分類的，我管他叫證據分類型。我的第二個體會是，馬普案件確立的與搜查、扣押有關的規則，屬于強制排除規則，也就是法官在排除與不排除之間沒有自由裁量權。第三個體會是，馬普案件最終作為非法證據排除的淫穢制品是真實的。可見美國在確立非法證據排除規則的時候實際上并不考慮證據真實與否，它所要排除的證據通常真實性沒有疑問。所以，我經常說，這個非法證據排除規則就叫非法證據排除規定，它不叫“非真實證據排除規則”。但我們的語境下，我們的實務當中，很多法官、檢察官都把這個理解為非真實證據排除規則。
第二個案件，我想講一下米蘭達案件。通過好萊塢的電影，米蘭達規則家喻戶曉，但對這個案件本身大家可能并不是很了解，即米蘭達被指控強奸案。案件發生在1963年，其中被害人在電影院上班，通常深夜12點下班坐公交車回家，還要穿過一片茂密的樹林。一天晚上，這位女士在穿過那片樹林時被一名男子綁架強奸，女孩記住了嫌疑人的一半車牌號和車的品牌，然后馬上向警方報告。警方順藤摸瓜找到了車的主人米蘭達。警察找到米蘭達，把他帶到警察局，對他進行了訊問。米蘭達否認自己和強奸案有關。
在辨認環節，米蘭達以為自己被辨認出來了，于是就把自己強奸幾名婦女的事情，一五一十地全部都說了。隨后，他被審判，被定罪。他上訴到聯邦最高法院，最高法院經過審理，認為應該告知嫌疑人有沉默權和聘請律師的權利，于是，最高法院排除了米蘭達的供述，把案件發回重審。最高法院也發布了一個規則，被稱作米蘭達規則，其中就包括大家熟悉的米蘭達警告。當然，最終米蘭達還是被定罪了。
在米蘭達案件中，我們沒有看到米蘭達可能是被冤枉的任何細節，他是個貨真價實的強奸犯，放在哪個國家給他定罪都是沒有問題的。他自己也是承認的。而且，從警察訊問過程來看，沒有任何人強迫他、威脅他，更沒有刑訊逼供。通過這個案件，我想要強調兩點。一是米蘭達的供述是真實的，米蘭達不是無辜者。因此米蘭達規則不是基于保護無辜者不被冤枉這一更加具有更普遍民意基礎的愿望而設置的規則，也不是基于防止虛假供述的動機而設立的規則。二是米蘭達案件沒有刑訊逼供、威脅、欺騙，但是這個供述最后還是被排除了，其設立的目的是為了保障供述的自愿性。更明確一點說，聯邦最高法院確立米蘭達規則的目的是為了給自愿性的判斷設立一個更加明確的標準，也就是從以前的總體情況綜合判斷標準過渡到米蘭達規則設置的合法性標準。
第三個案例是威廉姆斯案件。這個案例在《非法證據排除規則的中國范式》這本書里沒有涉及，在我的《刑事訴訟法》教材里，專門有很長的篇幅把這個案件翻譯過來。案件是一個小女孩跟大人去體育館看比賽，上衛生間的時候失蹤了。一個小男生說看到一個人用草席抱著一個東西，那個東西有一雙穿著白襪子的腿，而小女孩就穿著白襪子。警察根據這個線索，并沒有找到作案人。過了幾天，警察突然接到律師的電話，律師說我已經建議威廉姆斯自首了，他已經去另一個地方的警察局自首了；你們在帶他回來的路上，不許問他任何問題。
有人會覺得，這個美國律師怎么那么牛？警察肯定是應該答應律師的要求的，為什么呢，因為那時候米蘭達規則已經頒布，在沒有律師到場的時候警察不能訊問。但是，警察帶著威廉姆斯找到了尸體，現場有勘察筆錄、尸檢報告、死因鑒定全部都出來了。所有的這些證據，同樣都是要申請非法證據排除的。
這個案件給我一個震撼，就是面對這樣的殺人兇手，一旦排除了證據，就有可能定不了罪。但最終這個案件還是排除了非法證據。它給人的深刻印象就是，在美國聯邦最高法院看來，人權保障是不受犯罪的嚴厲程度權衡的，不能因為犯罪手段令人發指就拋棄規則或者去改變規則的適用。
以上是我對美國非法證據排除規則的一些感受，來跟大家做一個分享。
接下來，我給大家介紹一下中國的情況。中國的非法證據排除規則的歷史，是在1998年和1999年，最高法和最高檢先后頒布了司法解釋，首次規定以刑訊逼供等手段取得的被告人供述、嫌疑人被告人供述、被害人陳述、證人證言都要予以排除。對于這些言辭證據，如果是刑訊逼供等暴力手段取得的，是要予以排除的。但這個規則有一個巨大的缺陷，就是沒有一個程序來完成它，所以這個權利可能不能落實。比如在杜培武案件審理的過程當中，杜培武保存了一件血衣，他想在庭審出示這個襯衫，以證明自己的供述是被刑訊逼供取得。法官說我知道了，放下吧。就完了。因為沒有一個說法由誰來承擔啟動這個程序。
到2010年的時候，我們頒布了《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，比較全面地確立了非法證據排除規則的各個方面。在這個過程中，這期間發生的一些冤假錯案被反復提及，成為推動中國非法證據排除規則確立和完善的主要動力。
除了杜培武案件以外，另外兩個被反復提及的案例是佘祥林案和趙作海案，大概2005、2008年，兩個案件的特點叫“亡者歸來”。杜培武案件的特點是“真兇出現”。這樣，在2010年，公安部、司法部、安全部、最高法、最高檢五個機關聯合發布的《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》，大體上把非法證據排除所有需要的程序性規則、實體性規則都囊括進去了，這是非法證據排除規則的一個非常巨大的進步。
如果一個規則設計出來，只是為了保障無辜者不被錯誤追究的話，那么即使是無辜的人，他也可能不會獲得這個規則提供給他的保障。這是我想說的一個觀點，為什么呢？因為從非法證據排除規則產生的歷史來看，從確立非法證據排除規則的動機來看，如果把美國的非法證據排除規則概括為“人權保障驅動型”規則，我們中國的規則可以概括為“無辜者保障驅動型”。基于這種觀察，我有一個擔心，那就是，我們在適用這些規則、在實務操作的過程當中，有可能只有當無辜者有可能被冤枉的時候，非法證據排除規則才能得到嚴格適用。也就是說，如果一個供述是刑訊逼供取得的，但是如果是真實的，那就可以不排除——我相信我們很多實務人士都是這樣理解我們的規則的。《非法證據排除規則的中國范式》這本書在第五章對我國非法證據排除規則在實務中的操作做了一個實證研究。我發現，實務中確實存在一種比較普遍的現象，我管它叫“真實故合法”現象。就是法院經過審查后，認為被告人供述前后穩定、與其他證人證言和在案證據相互印證，因此是真實的；既然是真實的，也就是合法的——這是一種從印證推導出真實、從真實推導出合法的論證邏輯。這種邏輯顯然是錯誤的。這種錯誤邏輯就是將非法證據排除規則當成了非真實證據排除規則。將保障人權的價值理解成了發現真實的工具價值。
這種理解顯然是錯的。進入到現代社會，我們禁止刑訊逼供，并不僅僅是因為刑訊逼供容易造成冤假錯案，更是因為它導致了對一個人的基本尊嚴的侵犯。今天我們要排除非法證據，也是因為，這些非法證據的取證手段沒有尊重人的基本尊嚴，沒有尊重嫌疑人、被告人的基本權利。而絕不僅僅是因為它可能造成冤假錯案。當然，我不否認，造成冤假錯案的可能性作為非法證據排除規則確立和適用的理由具備更加深厚的民意基礎。
因此，在解釋我國刑事訴訟法規定的非法證據排除規則的時候，我的立場是：當我們去針對一個證據提出非法證據排除申請的時候，我們其實是可以不考慮這個證據本身的真實性的。從這個角度來說，我不主張把我們的非法證據排除解釋成說它只是為了促進真實的發現、只是要影響到證據真實性的時候才需要排除非法證據。不是這樣的，沒有哪一條刑訴法這么說過。所以，我們在實務操作當中，作為律師，我們只要發現有非法取證的行為，我們不需要考慮這個證據本身的真實性，我們只需要考慮它取證的合法性。對司法人員，包括檢察官、法官，我也是這么建議他們的，就是一個證據只要是非法取得的，尤其是一個供述，即使是真實的，也應當予以排除。再強調一次，非法證據排除規則，排除的是非法證據，不是非真實證據。盡管非法和非真實之間偶然也會有聯系，但這不是必然聯系。
對于中國的非法證據排除規則，我擔心的另外一個問題，是把非法證據排除規則的適用范圍無限擴大。刑事訴訟有兩大價值：一是保障人權，二是發現真實。除了保障人權以外，我們沒有理由犧牲發現真實的價值。
但實務中，包括理論界，有很多人既不理解保障人權的價值，也不了解發現真實的價值。我們很多法律人，包括檢察官、法官和律師在內，有一些明明不是非法證據排除的范疇，也把它作為非法證據排除的申請提出來，或者是把它作為非法證據予以排除了。我在書中說，有兩種不同的證據排除規則，一種是非法證據排除規則，一種是瑕疵證據補正規則。我一直反對，把瑕疵證據當做非法證據來看待。前者是以保障人權為目的的，后者是以促進發現真實為目的的。前者之所以要排除是因為侵犯了嫌疑人被告人的基本權利，后者之所以要排除是由于影響了案件真實的發現。在理論界，我看很多學者、官員在這方面的論述恰恰是反過來的。有的著名學者在講到瑕疵證據補正規則和非法證據排除規則的區別時講到，排除非法證據是由于取證行為影響到證據的真實性，瑕疵證據取證行為一般不影響證據的真實性。這恰恰是說反了的。對于瑕疵證據，如果不影響真實性的話，恰恰是不需要排除的，補正即可。只有真實性受到影響且無法補正的情形，才需要排除瑕疵證據。
因此，一方面，我們不要去限縮非法證據排除規則的適用范圍，把很多侵犯到犯罪嫌疑人、被告人基本權利從而應當排除的證據拒絕排除；另一方面，我們也不要無限擴大非法證據排除規則的范圍，把本不應排除的證據排除掉；因為無限擴大了以后，反而模糊了非法證據排除規則的邊界，實際上不利于這個規則的實施。
我國非法證據排除規則如下：
1、犯罪嫌疑人、被告人供述：
（1）以暴力或者嚴重損害本人及其近親屬合法權益等相威脅的方法，使被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述；
（2）采用刑訊逼供或者凍、餓、曬、烤、疲勞審訊等非法方法收集的被告人供述，應當排除；
（3）對采取刑訊逼供、暴力、威脅等非法方法收集的言詞證據，應當依法予以排除。
2、證人證言、被害人陳述：
（1）采用暴力、威脅等非法手段取得的證人證言、被害人陳述，應當予以排除；
（2）采用暴力、威脅以及非法限制人身自由等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除；
（3）處于明顯醉酒、中毒或者麻醉等狀態，不能正常感知或者正確表達的證人所提供的證言，不得作為證據使用。
3、物證、書證：
（1）在勘驗、檢查、搜查過程中提取、扣押的物證、書證，未附筆錄或者清單，不能證明物證、書證來源的，不得作為定案的根據；
（2）物證的照片、錄像、復制品，不能反映原物的外形和特征的，不得作為定案的根據；
（3）物證的照片、錄像、復制品，書證的副本、復制件沒有制作人關于制作過程和原物、原件存放地點的說明，或者說明中無簽名的；
（4）書證有更改或者更改跡象不能作出合理解釋，或者書證的副本、復制件不能反映原件及其內容的，不得作為定案的根據；
（5）對物證、書證的來源、收集程序有疑問，不能作出合理解釋的，該物證、書證不得作為定案的根據。
4、鑒定意見：
（1）鑒定機構不具備法定資質，或者鑒定事項超出該鑒定機構業務范圍、技術條件的；
（2）鑒定人不具備法定資質，不具有相關專業技術或者職稱，或者違反回避規定的；
（3）送檢材料、樣本來源不明，或者因污染不具備鑒定條件的。
【法律依據】：
《中華人民共和國刑事訴訟法 》第五十六條
采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。
在偵查、審查起訴、審判時發現有應當排除的證據的，應當依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據。
法律分析：對于采用刑訊逼供等非法方法收集的言詞證據，實行強制排除;對于采用非法的威脅、引誘、欺騙方法收集的供述，依法予以排除。對于嚴重違反法定程序收集的證據區分情形處理。
法律依據：《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》 第五條 被告人及其辯護人在開庭審理前或者庭審中，提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭在公訴人宣讀起訴書之后，應當先行當庭調查。法庭辯論結束前，被告人及其辯護人提出被告人審判前供述是非法取得的，法庭也應當進行調查。
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內容審核：趙明媛律師
來源：中國法院網-講座節選｜易延友：非法證據排除的中國范式，
