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各個地方不一樣,比如浙江婚姻家庭律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)
《浙江省物價局浙江省司法廳關(guān)于完善律師和基層法律服務(wù)收費(fèi)的通知》規(guī)定
三、基層法律服務(wù)機(jī)構(gòu)依法開展實(shí)行政府指導(dǎo)價管理的法律服務(wù),其收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為:
(一)代理不涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系的民事訴訟、行政訴訟案件:1500-8000元/件。
(二)代理涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系的民事訴訟、行政訴訟案件,根據(jù)訴訟標(biāo)的額,按照下列比例分段累計(jì)收費(fèi):
10萬元以下(含10萬元):4.8-6.4%,最低收費(fèi)1500元;
10萬元以上至50萬元(含50萬元):4-4.8%;
50萬元以上至100萬元(含100萬元):3.2-4%;
100萬元以上至500萬元(含500萬元):2.4-3.2%;
500萬元以上至1000萬元(含1000萬元):1.6-2.4%;
1000萬元以上:0.8-1.6%。
擔(dān)任二審代理、異地辦案差旅費(fèi)、訴訟費(fèi)、仲裁費(fèi)
司法鑒定費(fèi)等,依照律師服務(wù)收費(fèi)規(guī)定執(zhí)行。
廣西婚姻家庭律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)
《廣西壯族自治區(qū)律師服務(wù)收費(fèi)管理實(shí)施辦法》的通知
一、本收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為政府指導(dǎo)價。律師事務(wù)所依法提供下列法律服務(wù)實(shí)行政府指導(dǎo)價:
(一)代理民事訴訟案件(包括刑事附帶民事訴訟案件);
(二)代理行政訴訟案件;
(三)代理國家賠償案件;
(四)為刑事案件犯罪嫌疑人提供法律咨詢、代理申訴和控告、申請取保候?qū)彛瑩?dān)任被告人的辯護(hù)人或自訴人、被害人的訴訟代理人;
(五)代理各類訴訟案件的申訴。
二、律師事務(wù)所應(yīng)在規(guī)定的政府指導(dǎo)價浮動幅度范圍內(nèi)與委托人協(xié)商確定具體收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。
三、計(jì)時收費(fèi)
(一)適用范圍:全部律師服務(wù)事項(xiàng)
(二)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn):200-2000元/小時
計(jì)時收費(fèi)的時間確定,按照《廣西律師服務(wù)收費(fèi)管理實(shí)施辦法》第九條相應(yīng)規(guī)定執(zhí)行。
四、計(jì)件收費(fèi)
(一)適用范圍:一般適用于不涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系的法律事務(wù)。
(二)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn):
1、刑事案件:
(1)偵查階段:2000-15000元
(2)審查起訴階段:2000-15000元
(3)審判階段:
基層法院審理的案件,2000——20000元/件;
中級法院審理的案件,3000——35000元/件;
高級法院審理的案件,8000——50000元/件;
最高法院審理的案件,30000——150000元/件。
(4)刑事自訴、擔(dān)任被害人代理人的按上列標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。
(5)刑事附帶民事訴訟案件,參照上述收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)收取,也可選擇按比例收費(fèi),由委托人與律師事務(wù)所協(xié)商確定。
2、民事、行政訴訟和國家賠償案件:
不涉及財(cái)產(chǎn):1000-10000元/件
五、按比例收費(fèi)
(一)適用范圍:適用于涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系的民事、行政訴訟和國家賠償案件。
(二)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn):
由律師事務(wù)所和當(dāng)事人協(xié)商,按下列費(fèi)率分段累計(jì)收取律師服務(wù)費(fèi),最高不得超過規(guī)定的收費(fèi)比例。
爭議標(biāo)的收費(fèi)比例
10萬元以下的(含10萬元)費(fèi)率為5%
每件低于1000元的按1000元收取
10-50萬元(含50萬元)費(fèi)率為4.5%
50-100萬元(含100萬元)費(fèi)率為4%
100-500萬元(含500萬元)費(fèi)率為3%
500萬元-1000萬元(含1000萬元)費(fèi)率為2%
1000萬元以上費(fèi)率為1%
六、代理民事、行政案件申訴的收費(fèi),依照本標(biāo)準(zhǔn)代理民事、行政案件的收費(fèi)規(guī)定;代理刑事案件申訴的收費(fèi),依照本標(biāo)準(zhǔn)代理刑事案件的收費(fèi)規(guī)定。
七、律師事務(wù)所辦理法律援助案件不得向受援人收取任何費(fèi)用。
八、對于經(jīng)濟(jì)確有困難,但又不符合法律援助范圍的城市居民,如因公受損害請求賠償?shù)?責(zé)任事故除外),請求贍養(yǎng)、扶養(yǎng)、撫養(yǎng)而生活確有困難的,請求勞動保險金、撫恤金、救濟(jì)金、勞工賠償金以及其他特殊情況無力負(fù)擔(dān)律師服務(wù)費(fèi)的,律師事務(wù)所應(yīng)該酌情減收或免收律師服務(wù)費(fèi);對非城市居民可按規(guī)定的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)下浮40%收取。
九、屬國家級貧困縣、自治區(qū)級貧困縣(含防城區(qū))的律師事務(wù)所,可按規(guī)定的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)下浮40%收取。在其他縣級(不含城區(qū))執(zhí)業(yè)的律師事務(wù)所,可按規(guī)定的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)下浮30%收取。
十、重大、疑難、復(fù)雜訴訟案件經(jīng)律師事務(wù)所與委托人協(xié)商一致,可以由雙方協(xié)商確定收費(fèi)。重大、疑難、復(fù)雜案件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及相關(guān)辦法由自治區(qū)律師協(xié)會另行制定,報自治區(qū)價格主管部門和自治區(qū)司法行政部門備案。
十一、以上各項(xiàng)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)是辦理訴訟案件一個審級的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn),民事、行政案件分為一審、二審、執(zhí)行和申訴再審,刑事案件分為偵查階段、審查起訴階段、審判階段一審、審判階段二審和申訴再審。
四川省婚姻家庭律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)
《四川省發(fā)展和改革委員會四川省司法廳關(guān)于規(guī)范律師法律服務(wù)收費(fèi)管理有關(guān)問題的通知》規(guī)定
一、辦理刑事訴訟案件實(shí)行計(jì)件收費(fèi),標(biāo)準(zhǔn)如下:
(一)擔(dān)任刑事案件犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)人:
1.偵查階段(含檢察院自偵階段):2000-15000元/件;
2.審查起訴階段:2000-12000元/件;
3.審判階段:3000-30000元/件。
(二)擔(dān)任刑事案件自訴人、被害人的代理人:2000-15000元/件。
二、擔(dān)任公民請求支付勞動報酬、工傷賠償,請求給付贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi),請求發(fā)給撫恤金、救濟(jì)金,請求給予社會保險待遇或最低生活保障待遇的民事訴訟、行政訴訟的代理人,以及擔(dān)任涉及安全事故、環(huán)境污染、征地拆遷賠償(補(bǔ)償)等公共利益的群體性訴訟案件代理人的服務(wù)收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。
(一)不涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系的,實(shí)行計(jì)件收費(fèi),每件收取1000-10000元;
(二)涉及財(cái)產(chǎn)關(guān)系的,根據(jù)所涉及的標(biāo)的額,按照下列比例實(shí)行分段累計(jì)收費(fèi)。擔(dān)任公民請求支付勞動報酬、工傷賠償,請求給付贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi),請求發(fā)給撫恤金、救濟(jì)金,請求給予社會保險待遇或最低生活保障待遇的民事訴訟、行政訴訟的代理人,律師收費(fèi)總計(jì)最高不超過10萬元。
10萬元以下(含10萬元)的部分6%
10萬元以上至50萬元(含50萬元)的部分5.5%
50萬元以上至100萬元(含100萬元)的部分5%
100萬元以上至500萬元(含500萬元)的部分4%
500萬元以上至1000萬元(含1000萬元)的部分3%
1000萬元以上的部分2%
三、代理國家賠償案件實(shí)行計(jì)件收費(fèi),每件收取1000-10000元。
四、收費(fèi)說明
(一)刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人同時涉及數(shù)個罪名或數(shù)起犯罪事實(shí),可按照所涉罪名或犯罪事實(shí)分別計(jì)件收費(fèi)。
(二)實(shí)行政府指導(dǎo)價的案件可采取計(jì)時收費(fèi),計(jì)時收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)為200-1500元/小時。
(三)辦理重大、疑難、復(fù)雜的刑事訴訟案件,經(jīng)律師事務(wù)所與委托人協(xié)商一致,可以在規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)5倍之內(nèi)(含5倍)協(xié)商確定收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。但不得重復(fù)累加收費(fèi)。
以下訴訟案件可在委托代理(收費(fèi))合同中約定為重大、疑難、復(fù)雜的刑事訴訟案件:
1.案件法律關(guān)系復(fù)雜,律師辦案時間明顯多于同類案件的;
2.案件涉及疑難專業(yè)問題,對律師專業(yè)水平要求明顯高于同類案件的;
3.重大涉外案件及有重大社會影響的案件。
計(jì)時收費(fèi)案件不適用本條款。
(四)前述收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn),除另有指明外,是指訴訟案件一審階段的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。單獨(dú)代理二審、死刑復(fù)核、再審、執(zhí)行案件的,按照一審階段收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。曾代理前一階段的,后一階段起減半收取。
(五)少數(shù)民族地區(qū),國家級、省級貧困縣(區(qū))的律師服務(wù)收費(fèi)可按本標(biāo)準(zhǔn)酌情下浮。
北京市婚姻家庭律師收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)
各區(qū)司法局、區(qū)律師協(xié)會(聯(lián)席會)、各律師事務(wù)所:
按照中央和北京市“放管服”改革要求,經(jīng)北京市人民政府批準(zhǔn),自2018年4月1日起,取消我市律師訴訟代理服務(wù)收費(fèi)政府指導(dǎo)價,實(shí)行市場調(diào)節(jié)價。這是我市深化律師制度改革、優(yōu)化律師執(zhí)業(yè)環(huán)境的一件大事,有利于發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用。為維護(hù)我市律師法律服務(wù)收費(fèi)放開后的正常秩序,確保“放而不亂”,現(xiàn)將有關(guān)事項(xiàng)通知如下:
一、自2018年4月1日起,全市律師法律服務(wù)收費(fèi)全面實(shí)行市場調(diào)節(jié)價。
2002-2013年司法考試刑法學(xué)歷年真題主觀題解析。眾所周知,司法考試歷年真題是司法考試復(fù)習(xí)中的重要資料,所有備戰(zhàn)司法考試的考生都需要反復(fù)研習(xí)歷年司法考試真題,從中找到司法考試試題的出題思路和解題方法。特意為備考司法考試的考生奉上2002-2013年司法考試刑法學(xué)歷年真題主觀題解析,作為大家準(zhǔn)備司法考試的參考資料。
(2013年)
案情:甲與余某有一面之交,知其孤身一人。某日凌晨,甲攜匕首到余家盜竊,物色一段時間后,未發(fā)現(xiàn)可盜財(cái)物。此時,熟睡中的余某偶然大動作翻身,且口中念念有詞。甲怕被余某認(rèn)出,用匕首刺死余某,倉皇逃離。(事實(shí)一)
逃跑中,因身上有血跡,甲被便衣警察程某盤查。程某上前拽住甲的衣領(lǐng),試圖將其帶走。甲懷疑遇上劫匪,與程某扭打。甲的朋友乙開黑車經(jīng)過此地,見狀停車,和甲一起毆打程某。程某邊退邊說:“你們不要亂來,我是警察。”甲對乙說:“別聽他的,假警察該打。”程某被打倒摔成輕傷。(事實(shí)二)
司機(jī)謝某見甲、乙打人后駕車逃離,對乙車緊追。甲讓乙提高車速并走“蛇形”,以防謝某超車。汽車開出2公里后,乙慌亂中操作不當(dāng),車輛失控撞向路中間的水泥隔離墩。謝某剎車不及撞上乙車受重傷。趕來的警察將甲、乙抓獲。(事實(shí)三)
在甲、乙被起訴后,甲父丙為使甲獲得輕判,四處托人,得知丁的表兄劉某是法院刑庭庭長,遂托丁將15萬元轉(zhuǎn)交劉某。丁給劉某送15萬元時,遭到劉某堅(jiān)決拒絕。(事實(shí)四)
丁告知丙事情辦不成,但僅退還丙5萬元,其余10萬元用于自己炒股。在甲被定罪判刑后,無論丙如何要求,丁均拒絕退還余款10萬元。丙向法院自訴丁犯有侵占罪。(事實(shí)五)
問題:
1.就事實(shí)
一,對甲的行為應(yīng)當(dāng)如何定性?理由是什么?
2.就事實(shí)
二,對甲、乙的行為應(yīng)當(dāng)如何定性?理由是什么?
3.就事實(shí)
三,甲、乙是否應(yīng)當(dāng)對謝某重傷的結(jié)果負(fù)責(zé)?理由是什么?
4.就事實(shí)
四,丁是否構(gòu)成介紹賄賂罪?是否構(gòu)成行賄罪(共犯)?是否構(gòu)成利用影響力受賄罪?理由分別是什么?
5.就事實(shí)
五,有人認(rèn)為丁構(gòu)成侵占罪,有人認(rèn)為丁不構(gòu)成侵占罪。你贊成哪一觀點(diǎn)?具體理由是什么?
參考答案:
1.甲攜帶兇器盜竊、入戶盜竊,應(yīng)當(dāng)成立盜竊罪。如暴力行為不是作為壓制財(cái)物占有人反抗的手段而使用的,只能視情況單獨(dú)定罪。在盜竊過程中,為窩藏贓物、抗拒抓捕、毀滅罪證而使用暴力的,才能定搶劫罪。甲并非出于上述目的,因而不應(yīng)認(rèn)定為搶劫罪。在本案中,被害人并未發(fā)現(xiàn)罪犯的盜竊行為,并未反抗;甲也未在殺害被害人后再取得財(cái)物,故對甲的行為應(yīng)以盜竊罪和故意殺人罪并罰,不能對甲定搶劫罪。
2.甲、乙的行為系假想防衛(wèi)。假想防衛(wèi)視情況成立過失犯罪或意外事件。在本案中,甲、乙在程某明確告知是警察的情況下,仍然對被害人使用暴力,主觀上有過失。但是,過失行為只有在造成重傷結(jié)果的場合,才構(gòu)成犯罪。甲、乙僅造成輕傷結(jié)果,因此,對于事實(shí)
二,甲、乙均無罪。
3.在被告人高速駕車走蛇形和被害人重傷之間,介入被害人的過失行為(如對車速的控制不當(dāng)?shù)龋Vx某的重傷與甲乙的行為之間,僅有條件關(guān)系,從規(guī)范判斷的角度看,是謝某自己駕駛的汽車對乙車追尾所造成,該結(jié)果不應(yīng)當(dāng)由甲、乙負(fù)責(zé)。
4.
①丁沒有在丙和法官劉某之間牽線搭橋,沒有促成行賄受賄事實(shí)的介紹行為,不構(gòu)成介紹賄賂罪。
②丁接受丙的委托,幫助丙實(shí)施行賄行為,構(gòu)成行賄罪(未遂)共犯。
③丁客觀上并未索取或者收受他人財(cái)物,主觀上并無收受財(cái)物的意思,不構(gòu)成利用影響力受賄罪。
5.(1)構(gòu)成。理由:
①丁將代為保管的他人財(cái)物非法占為己有,數(shù)額較大,拒不退還,完全符合侵占罪的犯罪構(gòu)成。
②無論丙對10萬元是否具有返還請求權(quán),10萬元都不屬于丁的財(cái)物,因此該財(cái)物屬于“他人財(cái)物”。
③雖然民法不保護(hù)非法的委托關(guān)系,但刑法的目的不是確認(rèn)財(cái)產(chǎn)的所有權(quán),而是打擊侵犯財(cái)產(chǎn)的犯罪行為,如果不處罰侵占代為保管的非法財(cái)物的行為,將可能使大批侵占贓款、贓物的行為無罪化,這并不合適。
(2)不構(gòu)成。理由:
①10萬元為賄賂款,丙沒有返還請求權(quán),該財(cái)物已經(jīng)不屬于丙,因此,丁沒有侵占“他人的財(cái)物”。
②該財(cái)產(chǎn)在丁的實(shí)際控制下,不能認(rèn)為其已經(jīng)屬于國家財(cái)產(chǎn),故該財(cái)產(chǎn)不屬于代為保管的“他人財(cái)物”。據(jù)此,不能認(rèn)為丁雖未侵占丙的財(cái)物但侵占了國家財(cái)產(chǎn)。
③如認(rèn)定為侵占罪,會得出民法上丙沒有返還請求權(quán),但刑法上認(rèn)為其有返還請求權(quán)的結(jié)論,刑法和民法對相同問題會得出不同結(jié)論,法秩序的統(tǒng)一性會受到破壞。
(2012年)
二、(本題22分)
案情:鎮(zhèn)長黃某負(fù)責(zé)某重點(diǎn)工程項(xiàng)目占地前期的拆遷和評估工作。黃某和村民李某勾結(jié),由李某出面向某村租賃可能被占用的荒山20畝植樹,以騙取補(bǔ)償款。但村長不同意出租荒山。黃某打電話給村長施壓,并安排李某給村長送去1萬元現(xiàn)金后,村長才同意簽訂租賃合同。李某出資1萬元購買小樹苗5000棵,雇人種在荒山上。
副縣長趙某帶隊(duì)前來開展拆遷、評估工作的驗(yàn)收。李某給趙某的父親(原縣民政局局長,已退休)送去1萬元現(xiàn)金,請其幫忙說話。趙某得知父親收錢后答應(yīng)關(guān)照李某,令人將鄰近山坡的樹苗都算到李某名下。
后李某獲得補(bǔ)償款50萬元,分給黃某30萬元。黃某認(rèn)為自己應(yīng)分得40萬元,二人發(fā)生爭執(zhí),李某無奈又給黃某10萬元。
李某非常惱火,回家與妻子陳某訴說。陳某說:"這種人太貪心,咱可把錢偷回來。"李某深夜到黃家伺機(jī)作案,但未能發(fā)現(xiàn)機(jī)會,便將黃某的汽車玻璃(價值1萬元)砸壞。
黃某認(rèn)定是李某作案,決意報復(fù)李某,深夜對其租賃的山坡放火(李某住在山坡上)。
樹苗剛起火時,被路過的村民邢某發(fā)現(xiàn)。邢某明知法律規(guī)定發(fā)現(xiàn)火情時,任何人都有報警的義務(wù),但因與李某素有矛盾,便悄然離去。
大火燒毀山坡上的全部樹苗,燒傷了李某,并延燒至村民范某家。范某被火勢驚醒逃至屋外,想起臥室有5000元現(xiàn)金,即返身取錢,被燒斷的房梁砸死。
問題:
1.對村長收受黃某、李某現(xiàn)金1萬元一節(jié),應(yīng)如何定罪?為什么?
2.對趙某父親收受1萬元一節(jié),對趙某父親及趙某應(yīng)如何定罪?為什么?
3.對黃某、李某取得補(bǔ)償款的行為,應(yīng)如何定性?二人的犯罪數(shù)額應(yīng)如何認(rèn)定?
4.對陳某讓李某盜竊及汽車玻璃被砸壞一節(jié),對二人應(yīng)如何定罪?為什么?
5.村民邢某是否構(gòu)成不作為的放火罪?為什么?
6.如認(rèn)定黃某放火與范某被砸死之間存在因果關(guān)系,可能有哪些理由?如否定黃某放火與范某被砸死之間存在因果關(guān)系,可能有哪些理由?(兩問均須作答)
參考答案:
1.村長構(gòu)成非國家工作人員受賄罪,黃某、李某構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪。出租荒山是村民自治組織事務(wù),不是接受鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府從事公共管理活動,村長此時不具有國家工作人員身份,不構(gòu)成受賄罪。
2.趙某父親與趙某構(gòu)成受賄罪共犯。趙某父親不成立利用影響力受賄罪。因?yàn)橹挥性陔x退休人員利用過去的職務(wù)便利收受財(cái)物,且與國家工作人員沒有共犯關(guān)系的場合,才有構(gòu)成利用影響力受賄罪的余地。
3.伙同他人貪污的,以共犯論。黃某、李某取得補(bǔ)償款的行為構(gòu)成貪污罪,二人是貪污罪共犯。因?yàn)槎斯餐昧它S某的職務(wù)便利騙取公共財(cái)物。二人要對共同貪污的犯罪數(shù)額負(fù)責(zé),犯罪數(shù)額都是50萬元,而不能按照各自最終分得的贓物確定犯罪數(shù)額。
4.陳某構(gòu)成盜竊罪的教唆犯,屬于教唆未遂。李某構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪。李某雖然接受盜竊教唆,但并未按照陳某的教唆造成危害后果,對汽車玻璃被砸壞這一結(jié)果,屬于超過共同故意之外的行為,由李某自己負(fù)責(zé)。
5.邢某不構(gòu)成不作為的放火罪。雖然法律明文規(guī)定發(fā)現(xiàn)火情時,任何人都有報警的義務(wù),但是,報警義務(wù)不等于救助義務(wù),同時,僅在行為人創(chuàng)設(shè)了危險或者具有保護(hù)、救助法益的義務(wù)時,其他法律、法規(guī)規(guī)定的義務(wù),才能構(gòu)成刑法上的不作為的義務(wù)來源。本案中火情是黃某造成的,邢某僅是偶然路過,其并未創(chuàng)設(shè)火災(zāi)的危險,因此邢某并無刑法上的作為義務(wù),不構(gòu)成不作為的放火罪。
6.黃某放火與范某死亡之間,介入了被害人范某的行為。
肯定因果關(guān)系的大致理由:(1)根據(jù)條件說,可以認(rèn)為放火行為和死亡之間具有"無a就無b"的條件關(guān)系;(2)被害人在當(dāng)時情況下,來不及精確判斷返回住宅取財(cái)?shù)奈kU性;(3)被害人在當(dāng)時情況下,返回住宅取財(cái)符合常理。
否定因果關(guān)系的大致理由:(1)根據(jù)相當(dāng)因果關(guān)系說,放火和被害人死亡之間不具有相當(dāng)性;(2)被告人實(shí)施的放火行為并未燒死范某,范某為搶救數(shù)額有限的財(cái)物返回高度危險的場所,違反常理;(3)被害人是精神正常的成年人,對自己行為的后果非常清楚,因此要對自己的選擇負(fù)責(zé);(4)被害人試圖保護(hù)的法益價值有限。只有甲對乙的住宅放火,如乙為了搶救嬰兒而進(jìn)入住宅內(nèi)被燒死的,才能肯定放火行為和死亡后果之間的因果關(guān)系。
(2011年)
二、(本題22分)
案情:陳某因沒有收入來源,以虛假身份證明騙領(lǐng)了一張信用卡,使用該卡從商場購物10余次,金額達(dá)3萬余元,從未還款。(事實(shí)一)
陳某為求職,要求制作假證的李某為其定制一份本科文憑。雙方因價格發(fā)生爭執(zhí),陳某惱羞成怒,長時間勒住李某脖子,致其窒息身亡。(事實(shí)二)
陳某將李某尸體拖入樹林,準(zhǔn)備逃跑時忽然想到李某身有財(cái)物,遂拿走李某手機(jī)、現(xiàn)金等物,價值1萬余元。(事實(shí)三)
陳某在手機(jī)中查到李某丈夫趙某手機(jī)號,以李某被綁架為名,發(fā)短信要求趙某交20萬元“安全費(fèi)”。由于趙某及時報案,陳某未得逞。(事實(shí)四)
陳某逃至外地。幾日后,走投無路向公安機(jī)關(guān)投案,如實(shí)交待了上述事實(shí)二與事實(shí)四。(事實(shí)五)
陳某在檢察機(jī)關(guān)審查起訴階段,將自己擔(dān)任警察期間查辦犯罪活動時掌握的劉某搶劫財(cái)物的犯罪線索告訴檢察人員,經(jīng)查證屬實(shí)。(事實(shí)六)
問題:
1.對事實(shí)一應(yīng)如何定罪?為什么?
2.對事實(shí)二應(yīng)如何定罪?為什么?
3.對事實(shí)
三,可能存在哪幾種處理意見(包括結(jié)論與基本理由)?
4.對事實(shí)四應(yīng)如何定罪?為什么?
5.事實(shí)五是否成立自首?為什么?
6.事實(shí)六是否構(gòu)成立功?為什么?
參考答案:
1.對事實(shí)一應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。因?yàn)橐蕴摷偕矸葑C明騙領(lǐng)信用卡觸犯了妨害信用卡管理罪,使用以虛假的身份證明騙領(lǐng)的信用卡,數(shù)額較大,構(gòu)成信用卡詐騙罪,二者具有手段行為與目的行為的牽連關(guān)系,從一重罪論處,應(yīng)認(rèn)定為信用卡詐騙罪。
2.對事實(shí)二應(yīng)認(rèn)定為故意殺人罪。因?yàn)殚L時間勒住被害人的脖子,不僅表明其行為是殺人行為,而且表明行為人具有殺人故意。
3.對事實(shí)三主要存在兩種處理意見:其
一,如認(rèn)為死者仍然占有其財(cái)物的,事實(shí)三成立盜竊罪;其
二,如認(rèn)為死者不可占有其財(cái)物的,事實(shí)三成立侵占罪。
4.事實(shí)四成立敲詐勒索罪(未遂)與詐騙罪(未遂)的競合。因?yàn)殛惸车男袨橥瑫r符合二罪的犯罪構(gòu)成,屬于想象競合。陳某對趙某實(shí)行威脅,意圖索取財(cái)物未果,構(gòu)成敲詐勒索罪(未遂);陳某隱瞞李某死亡的事實(shí),意圖騙取財(cái)物未果,構(gòu)成詐騙罪(未遂)。由于只有一個行為,故從一重罪論處。
5.事實(shí)五對故意殺人罪與敲詐勒索罪或詐騙罪成立自首。因?yàn)樽咄稛o路而投案的,屬于自動投案,不影響自首的成立。
6.事實(shí)六不構(gòu)成立功。因?yàn)楦鶕?jù)《刑法》規(guī)定,陳某提供的犯罪線索雖屬實(shí),但是其以前查辦犯罪活動中掌握的,故不構(gòu)成立功。
(2010年)
二、(本題22分)
案情 被告人趙某與被害人錢某曾合伙做生意(雙方?jīng)]有債權(quán)債務(wù)關(guān)系)。2009年5月23日,趙某通過技術(shù)手段,將錢某銀行存折上的9萬元存款劃轉(zhuǎn)到自己的賬戶上(沒有取出現(xiàn)金)。錢某向銀行查詢知道真相后,讓趙某還給自己9萬元。
同年6月26日,趙某將錢某約至某大橋西側(cè)泵房后,二人發(fā)生爭執(zhí)。趙某頓生殺意,突然勒錢某的頸部、捂錢某的口鼻,致錢某昏迷。趙某以為錢某已死亡,便將錢某“尸體”縛重扔入河中。
6月28日凌晨,趙某將恐嚇信置于錢某家門口,謊稱錢某被綁架,讓錢某之妻孫某(某國有企業(yè)出納)拿20萬元到某大橋贖人,如報警將殺死錢某。孫某不敢報警,但手中只有3萬元,于是在上班之前從本單位保險柜拿出17萬元,急忙將20萬元送至某大橋處。趙某蒙面接收20萬元后,聲稱2小時后孫某即可見到丈夫。
28日下午,錢某的尸體被人發(fā)現(xiàn)(經(jīng)鑒定,錢某系溺水死亡)。趙某覺得罪行遲早會敗露,于29日向公安機(jī)關(guān)投案,如實(shí)交待了上述全部犯罪事實(shí),并將勒索的20萬元交給公安人員(公安人員將20萬元退還孫某,孫某于8月3日將17萬元還給公司)。公安人員李某聽了趙某的交待后隨口說了一句“你罪行不輕啊”,趙某擔(dān)心被判死刑,逃跑至外地。在被通緝的過程中,趙某身患重病無錢治療,向當(dāng)?shù)毓矙C(jī)關(guān)投案,再次如實(shí)交待了自己的全部罪行。
問題:1.趙某將錢某的9萬元存款劃轉(zhuǎn)到自己賬戶的行為,是什么性質(zhì)?為什么?
「參考答案」趙某將錢某的9萬元存款劃轉(zhuǎn)到自己賬戶的行為,構(gòu)成盜竊罪。
「解析」盜竊罪是指竊取他人財(cái)物的行為,存款屬于盜竊罪的犯罪對象。趙某通過技術(shù)手段,將錢某銀行存折上的9萬元存款劃轉(zhuǎn)到自己的賬戶上,雖然沒有取出現(xiàn)金,但已經(jīng)使得該筆錢款脫離了錢某的占有。因此趙某構(gòu)成盜竊罪。
2.趙某致錢某死亡的事實(shí),在刑法理論上稱為什么?刑法理論對這種情況有哪幾種處理意見?你認(rèn)為應(yīng)當(dāng)如何處理?為什么?
「參考答案」趙某致錢某死亡的事實(shí),在刑法理論上稱為事前的故意。
對此刑法理論上存在多種處理意見,大致為具體符合說與法定符合說,具體分為:第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,趙某的第一個行為成立故意殺人罪未遂,第二個行為成立過失致人死亡罪,其中有人認(rèn)為成立想象競合,有人認(rèn)為成立數(shù)罪。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,如果在實(shí)施第二個行為之時,對于死亡持間接故意,則整體上成立一個故意殺人既遂;如果在實(shí)施第二個行為之時,相信死亡結(jié)果已經(jīng)發(fā)生,則成立故意殺人未遂與過失致人死亡。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為,將兩個行為視為一個行為,將支配行為的故意視為一個故意,只成立一個故意殺人既遂。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為,將前后兩個行為視為一個整體,視為因果關(guān)系的認(rèn)識錯誤處理,只要滿足相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系,就成立一個故意殺人罪既遂。
我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)采取第四種觀點(diǎn),就成立一個故意殺人罪既遂。因?yàn)榈谝粋€行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系并未中斷,應(yīng)肯定第一行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系,且所發(fā)生的結(jié)果與行為人意圖實(shí)現(xiàn)的結(jié)果相一致,因此應(yīng)以故意殺人罪既遂論處。
「解析」因果關(guān)系的認(rèn)識錯誤,是指行為人對其行為與危害后果之間的因果關(guān)系有不符合實(shí)際情況的錯誤認(rèn)識。其中事前的因果關(guān)系認(rèn)識錯誤即事前的故意,是指行為人實(shí)施了一種犯罪行為,誤以為已經(jīng)發(fā)生了預(yù)期的結(jié)果,為達(dá)到另一目的,行為人又實(shí)施了另一行為,而事實(shí)上行為人預(yù)期的結(jié)果是由后一行為所造成的。本題中,趙某以為錢某已死亡,便將錢某“尸體”縛重扔入河中,實(shí)際上錢某系溺水而亡。因此趙某屬于事前的因果關(guān)系認(rèn)識錯誤。
對于事前的故意,刑法理論上存在多種處理意見:第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,趙某的第一個行為成立故意殺人罪未遂,第二個行為成立過失致人死亡罪,其中有人認(rèn)為成立想象競合,有人認(rèn)為成立數(shù)罪。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,如果在實(shí)施第二個行為之時,對于死亡持間接故意,則整體上成立一個故意殺人既遂;如果在實(shí)施第二個行為之時,相信死亡結(jié)果已經(jīng)發(fā)生,則成立故意殺人未遂與過失致人死亡。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為,將兩個行為視為一個行為,將支配行為的故意視為一個故意,只成立一個故意殺人既遂。第四種觀點(diǎn)認(rèn)為,將前后兩個行為視為一個整體,視為因果關(guān)系的認(rèn)識錯誤處理,只要滿足相當(dāng)?shù)囊蚬P(guān)系,就成立一個故意殺人罪既遂。
通常認(rèn)為在此種情況下,第一個行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系并未中斷,應(yīng)肯定第一行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系,且所發(fā)生的結(jié)果與行為人意圖實(shí)現(xiàn)的結(jié)果相一致,因此應(yīng)以故意殺人罪既遂論處。
3.趙某向?qū)O某索要20萬元的行為是什么性質(zhì)?為什么?
「參考答案」趙某向?qū)O某索要20萬元的行為,構(gòu)成敲詐勒索罪與詐騙罪的想象競合,應(yīng)擇一重罪處罰。
「解析」敲詐勒索罪是指行為人對被害人實(shí)施威脅或者要挾的方法,逼迫其處分財(cái)產(chǎn)的行為。威脅和要挾的手段多種多樣,其本質(zhì)在于以惡害相通告,使對方產(chǎn)生恐懼心理,進(jìn)而處分財(cái)產(chǎn)。敲詐勒索罪與綁架罪都具有非法勒索他人財(cái)物的目的和行為,都采取了一定的要挾方式迫使對方不得不交出財(cái)物,二者區(qū)別的關(guān)鍵在于是否實(shí)際綁架了他人。并未綁架被害人,謊稱綁架了被害人而向關(guān)心被害人的第三人勒索財(cái)物的,成立敲詐勒索罪。
本題中,趙某編造綁架事實(shí)被害人家屬勒索財(cái)物,行為具有欺騙被害人家屬使其陷入認(rèn)識錯誤的性質(zhì),也有脅迫被害人家屬使其產(chǎn)生恐懼心理的性質(zhì),被害人交付財(cái)物也同時基于兩種心理,屬于一行為觸犯數(shù)個罪名,因此成立敲詐勒索罪和詐騙罪的想象競合犯,應(yīng)擇一重罪處罰。
4.趙某的行為是否成立自首?為什么?
「參考答案」趙某成立自首。
「解析」根據(jù)《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第1條第(一)項(xiàng)規(guī)定,犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的,不能認(rèn)定為自首。但注意這是針對后來不再投案自首而言。在本案中,雖然可以根據(jù)司法解釋否認(rèn)趙某的前一次投案成立自首,但不能否認(rèn)后一次自動投案與如實(shí)交待成立自首。
5.孫某從公司拿出17萬元的行為是否成立犯罪?為什么?
「參考答案」孫某從公司拿出17萬元的行為,不構(gòu)成挪用公款罪。因?yàn)槠潆m然將公款挪歸個人使用,但在三個月內(nèi)就予以了歸還。
「解析」挪用公款罪是指國家工作人員利用職務(wù)上的便利,挪用公款歸個人使用,進(jìn)行非法活動的,或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營利活動的,或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的行為。該罪的客觀方面表現(xiàn)為:1.挪用公款進(jìn)行非法活動(包括犯罪活動),這種情形原則上不要求挪用公款數(shù)額達(dá)到較大標(biāo)準(zhǔn),也不要求挪用時間超過3個月未還;2.挪用公款進(jìn)行營利活動,這種挪用行為要求“數(shù)額較大”,但沒有挪用時間的要求;典型的如挪用公款用于注冊公司、企業(yè)等;3.挪用公款歸個人使用,這種情形既有數(shù)額的要求,也有時間的要求,即數(shù)額較大,超過3個月未還。這里的“未還”,根據(jù)上述司法解釋第2條的規(guī)定,是指案發(fā)前未還。
本題中,孫某為某國有企業(yè)出納,其挪用的17萬元款項(xiàng)屬于公款,但孫某于6月28日從本單位保險柜拿出17萬元,于8月3日將17萬元還給公司,時間沒有超過三個月,且不屬于挪用公款進(jìn)行非法或者營利活動的情形,因此孫某不構(gòu)成挪用公款罪。
(2009年)
二、(本題22分)
案情:甲和乙均缺錢。乙得知甲的情婦丙家是信用社代辦點(diǎn),配有保險柜,認(rèn)為肯定有錢,便提議去丙家借錢,并說:“如果她不借,也許我們可以偷或者搶她的錢。”甲說:“別瞎整!”乙未再吭聲。某晚,甲、乙一起開車前往丙家。乙在車上等,甲進(jìn)屋向丙借錢,丙說:“家里沒錢。”甲在丙家吃飯過夜。乙見甲長時間不出來,只好開車回家。甲一覺醒來,見丙已睡著,便起身試圖打開保險柜。丙驚醒大聲斥責(zé)甲,說道:“快住手,不然我報警了!”甲惱怒之下將丙打死,藏尸地窖。
甲不知密碼打不開保險柜,翻箱倒柜只找到了丙的一張儲蓄卡及身份證。甲回家后想到乙會開保險柜,即套問乙開柜方法,但未提及殺丙一事。甲將丙的儲蓄卡和身份證交乙保管,聲稱系從丙處所借。兩天后甲又到丙家,按照乙的方法打開保險柜,發(fā)現(xiàn)柜內(nèi)并無錢款。乙未與甲商量,通過丙的身份證號碼試出儲蓄卡密碼,到商場刷卡購買了一件價值兩萬元的皮衣。
案發(fā)后,公安機(jī)關(guān)認(rèn)為甲有犯罪嫌疑,即對其實(shí)施拘傳。甲在派出所乘民警應(yīng)對突發(fā)事件無人看管之機(jī)逃跑。半年后,得知甲行蹤的乙告知甲,公安機(jī)關(guān)正在對甲進(jìn)行網(wǎng)上通緝,甲于是到派出所交代了自己的罪行。
問題:
請根據(jù)《刑法》有關(guān)規(guī)定,對上述案件中甲、乙的各種行為和相關(guān)事實(shí)、情節(jié)進(jìn)行分析,分別提出處理意見,并簡要說明理由。
參考答案:
一、關(guān)于甲的行為定性
甲在著手盜竊丙的保險柜過程中,因罪行敗露而實(shí)施殺害丙的行為,甲的犯罪目的是取得財(cái)物,根據(jù)《刑法》第二百六十九條的規(guī)定,其殺人行為屬于盜竊過程中為“抗拒抓捕”而對被害人使用暴力,應(yīng)當(dāng)成立搶劫罪。根據(jù)《刑法》第二百六十三條的規(guī)定,甲的行為屬于搶劫致人死亡,成立搶劫罪的結(jié)果加重犯,應(yīng)適用升格的法定刑。
甲的殺人、搶劫行為,都與乙無關(guān),甲乙之間沒有共同故意和共同行為,根據(jù)《刑法》第二十五條的規(guī)定,不成立共犯;甲將丙的儲蓄卡和身份證給乙,不構(gòu)成盜竊罪的教唆犯。甲兩天后回到丙家,打開保險柜試圖竊取丙的錢財(cái)?shù)男袨椋瑢儆趽尳僮镏腥∝?cái)行為的一部分,不單獨(dú)構(gòu)成盜竊罪。
根據(jù)最高法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條的規(guī)定,只有在案發(fā)后沒有受到訊問、未被采取強(qiáng)制措施,自動投案如實(shí)供述自己的罪行的,才能成立自首。本案中,甲被公安機(jī)關(guān)采取強(qiáng)制措施后逃跑再歸案的,即便如實(shí)供述也不能成立自首。
二、關(guān)于乙的行為定性
乙事先的提議甲并未接受,當(dāng)時沒有達(dá)成合意,二人沒有共同犯罪故意。甲的搶劫行為屬于臨時起意,系單獨(dú)犯罪,不能認(rèn)為乙的行為構(gòu)成教唆犯。乙不成立教唆犯,當(dāng)然就不能對乙的行為適用《刑法》第二十九條第二款。在甲實(shí)施搶劫行為之時,乙已經(jīng)離開現(xiàn)場,與甲之間沒有共犯關(guān)系,乙沒有幫助故意,也缺乏幫助行為,不成立幫助犯。
甲套問乙打開保險柜的方法,將丙的儲蓄卡、身份證交乙保管時,均未告知乙實(shí)情,乙缺乏傳授犯罪方法罪,掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪的故意。乙去商場購物的行為,根據(jù)《刑法》第一百九十六條的規(guī)定,屬于冒用他人信用卡,構(gòu)成信用卡詐騙罪。
【主要參考法律規(guī)定】《刑法》第二十五條、第二十九條、第六十七條、第一百九十六條、第二百六十三條、第二百六十九條,《最高人民法院關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條,《最高人民法院關(guān)于審理搶劫案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》
(2008年)
(二)
案情:徐某系某市國有黃河商貿(mào)公司的經(jīng)理,顧某系該公司的副經(jīng)理。2005年,黃河商貿(mào)公司進(jìn)行產(chǎn)權(quán)制度改革,將國有公司改制為管理層控股的股份有限公司。其中,徐某、顧某及其他15名干部職工分別占40%、30%、30%股份。在改制過程中,國有資產(chǎn)管理部門委托某資產(chǎn)評估所對黃河商貿(mào)公司的資產(chǎn)進(jìn)行評估,資產(chǎn)評估所指派周某具體參與評估。在評估時,徐某與顧某明知在公司的應(yīng)付款賬戶中有100萬元系上一年度為少交利潤而虛設(shè)的,經(jīng)徐某與顧某以及公司其他領(lǐng)導(dǎo)班子成員商量,決定予以隱瞞,轉(zhuǎn)入改制后的公司,按照股份分配給個人。當(dāng)周某發(fā)現(xiàn)了該100萬元應(yīng)付款的問題時,公司領(lǐng)導(dǎo)班子決定以辛苦費(fèi)的名義,從公司的其他公款中取出1萬元送給周某。周某收下該款后,出具了隱瞞該100萬元虛假的應(yīng)付款的評估報告。隨后,國有資產(chǎn)管理部門經(jīng)研究批準(zhǔn)了公司的改制方案。在尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)時,徐某等人因被舉報而案發(fā)。
問題:
1.徐某與顧某構(gòu)成貪污罪還是私分國有資產(chǎn)罪?為什么?
2.徐某與顧某的犯罪數(shù)額如何計(jì)算?為什么?
3.徐某與顧某的犯罪屬于既遂還是未遂?為什么?
4.給周某送的1萬元是單位行賄還是個人行賄?為什么?
5.周某的行為是否以非國家工作人員受賄罪與提供虛假證明文件罪實(shí)行數(shù)罪并罰?為什么?
6.周某是否構(gòu)成徐某與顧某的共犯?為什么?
答案及解析:
1.徐某與顧某構(gòu)成貪污罪。
私分國有資產(chǎn)罪,是指國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體,違反國家規(guī)定,以單位名義將國有資產(chǎn)集體私分給個人,數(shù)額較大的行為。貪污罪,是指國家工作人員,利用職務(wù)上的便利,侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財(cái)物的行為。本題中,徐某、顧某及其他15位領(lǐng)導(dǎo)所就職的黃河商貿(mào)公司系國有企業(yè),因此他們屬于國家工作人員。他們所占的估分為40%、30%和30%,也就是說他們決定將100萬元按照股份分配給個人,實(shí)際上就是分配給這17個公司領(lǐng)導(dǎo),即17人自己決定將錢分給他們17個人,另外他們的這一決定采用隱瞞的方式,并沒有讓公司的職工知曉,因而不符合私分國有資產(chǎn)的構(gòu)成要件,故徐某與顧某構(gòu)成貪污罪。
2.徐某與顧某構(gòu)成貪污罪的共同犯罪。根據(jù)共同犯罪中“部分行為全部責(zé)任的”原則,二人應(yīng)對100萬負(fù)責(zé),而不應(yīng)僅僅對二人各自所占的份額負(fù)責(zé)。此外,對周某行賄的1萬元,是從公司公款中取出的,是二人先行貪污,然后行賄的,因此這1萬元也應(yīng)算作徐、顧二人貪污罪的犯罪數(shù)額中,所以徐某與顧某的犯罪數(shù)額應(yīng)為101萬元。
3.本問題中,徐某與顧某的犯罪屬于既遂還是未遂要分別認(rèn)定。貪污罪是否既遂,要看是否已經(jīng)非法占有公共財(cái)物。本題中,因?yàn)楣靖闹粕形赐瓿桑?00萬元還沒有被二人非法占有。而用于行賄的1萬元,已經(jīng)從公司公款中支取,構(gòu)成非法占有公共財(cái)物。因此,100萬元部分是貪污罪未遂,而1萬元是貪污罪既遂。
4.單位行賄與個人行賄的區(qū)別在于,是為單位謀取不正當(dāng)利益還是為個人謀取不正當(dāng)利益。本題中,賄賂周某的原因是讓周某幫其隱瞞100萬元的應(yīng)付款問題,以便能夠通過公司改制,由徐某、顧某將該筆金額非法占有,屬于為個人謀取不正當(dāng)利益。因此,周某送的1萬元是個人行賄。
5.周某的行為不應(yīng)以提供虛假證明文件罪與非國家工作人員受賄罪并罰。
《刑法》第229條規(guī)定,承擔(dān)資產(chǎn)評估、驗(yàn)資、驗(yàn)證、會計(jì)、審計(jì)、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織的人員故意提供虛假證明文件,情節(jié)嚴(yán)重的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處罰金。前款規(guī)定的人員,索取他人財(cái)物或者非法收受他人財(cái)物,犯前款罪的,處五年以上十年以下有期徒刑,并處罰金。第一款規(guī)定的人員,嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任,出具的證明文件有重大失實(shí),造成嚴(yán)重后果的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金。根據(jù)題目的描述,周某的情形構(gòu)成提供虛假證明文件罪一罪,只不過是加重處罰,無需數(shù)罪并罰。
6.本題中,周某雖然不具有國家工作人員身份,但其明知徐某和顧某以非法占有國有資產(chǎn)為目的,而為其提供便利,并且得到1萬元的“好處費(fèi)”,所以構(gòu)成貪污罪的共犯。由于他提供虛假證明文件的行為同時構(gòu)成了貪污罪與提供虛假證明文件罪,屬于想象競合犯,應(yīng)擇一重罪處罰。
七、(本題25分)
提示:本題為選答題,請選擇其中一問作答。答題時務(wù)必在答題紙對應(yīng)位置上標(biāo)明“問題1”或“問題2”。兩問均作答的,僅對書寫在前的答案評閱給分。
材料:
案例一:2005年9月15日,b市的家庭主婦張某在家中利用計(jì)算機(jī)adsl撥號上網(wǎng),以e話通的方式,使用視頻與多人共同進(jìn)行“裸聊”被公安機(jī)關(guān)查獲。對于本案,b市s區(qū)檢察院以聚眾淫亂罪向s區(qū)法院提起公訴,后又撤回起訴。
案例二:從2006年11月到2007年5月,z省l縣的無業(yè)女子方某在網(wǎng)上從事有償“裸聊”,“裸聊”對象遍及全國22個省、自治區(qū)、直轄市,在電腦上查獲的聊天記錄就有300多人,網(wǎng)上銀行匯款記錄1000余次,獲利2.4萬元。對于本案,z省l縣檢察院以傳播淫穢物品牟利罪起訴,l縣法院以傳播淫穢物品牟利罪判處方某有期徒刑6個月,緩刑1年,并處罰金5000元。
關(guān)于上述兩個網(wǎng)上“裸聊”案,在司法機(jī)關(guān)處理過程中,對于張某和方某的行為如何定罪存在以下三種意見:第一種意見認(rèn)為應(yīng)定傳播淫穢物品罪(張某)或者傳播淫穢物品牟利罪(方某);第二種意見認(rèn)為應(yīng)定聚眾淫亂罪;第三種意見認(rèn)為“裸聊”不構(gòu)成犯罪。
問題2:
根據(jù)罪刑法定原則,評述上述兩個網(wǎng)上“裸聊”案的處理結(jié)果
答題要求:
1.在綜合分析基礎(chǔ)上,提出觀點(diǎn)并運(yùn)用法學(xué)知識闡述理由;
2.觀點(diǎn)明確,論證充分,邏輯嚴(yán)謹(jǐn),文字通順;
3.不少于500字,不必重復(fù)案情。
《刑法》參考條文:
※第三條 法律明文規(guī)定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的,不得定罪處刑。
※第三百六十三條(第一款) 以牟利為目的,制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢物品的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金;情節(jié)嚴(yán)重的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;情節(jié)特別嚴(yán)重的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。
※第三百六十四條(第一款) 傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品,情節(jié)嚴(yán)重的,處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
※第三百零一條(第一款) 聚眾進(jìn)行淫亂活動的,對首要分子或者多次參加的,處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。
※第三百六十七條 本法所稱淫穢物品,是指具體描繪性行為或者露骨宣揚(yáng)色情的誨淫性的書刊、影片、錄像帶、錄音帶、圖片及其他淫穢物品。
有關(guān)人體生理、醫(yī)學(xué)知識的科學(xué)著作不是淫穢物品。
包含有色情內(nèi)容的有藝術(shù)價值的文學(xué)、藝術(shù)作品不視為淫穢物品。
參考范文:
同樣“裸聊”,不同結(jié)果
隨著網(wǎng)絡(luò)的普及,網(wǎng)上聊天成為很多市民消遣、交友的重要途徑,裸聊也成為一個時髦的“玩意”。裸聊侵害了社會善良風(fēng)俗,有一定社會危害性,關(guān)于裸聊否有罪也成了人們討論的焦點(diǎn)。筆者認(rèn)為,在第一個材料中,張某裸聊不應(yīng)定罪;而第二個材料中的方某則應(yīng)認(rèn)定為傳播淫穢物品牟利罪。一樣的裸聊,不一樣的結(jié)果,其差別的關(guān)鍵在于刑法中一個重要原則——罪刑法定原則。
罪刑法定原則的經(jīng)典表述是:“法無明文規(guī)定不為罪,法無明文規(guī)定不處罰。”其內(nèi)涵豐富,包括要求罪和刑都要有法律明文規(guī)定,禁止溯及既往,禁止有罪類推,禁止處罰不當(dāng)罰的行為等含義。根據(jù)這一原則,司法機(jī)關(guān)定罪和量刑都必須按照法律規(guī)定來判斷,而不僅僅是看行為是否具有社會危害性。材料一種張某的裸聊雖然有傷風(fēng)化,但我國刑法并無規(guī)定裸聊構(gòu)成犯罪的法律條文,也不屬于淫穢信息,不能類推適用,因此不應(yīng)認(rèn)定為犯罪。材料二中的方某的裸聊則以牟利為目的,傳播裸聊照片,完全符合刑法第362條、367條的規(guī)定,應(yīng)認(rèn)定為方某構(gòu)成傳播淫穢物品牟利罪。
罪刑法定原則是法治主義在刑法中的直接體現(xiàn),是法治社會與專制社會中刑法的根本分野所在。其反對罪刑擅斷和刑事類推,不僅對保護(hù)社會安寧有重要作用,對保障人權(quán)具有更重大的意義。對于類似裸聊的新生事物,可以通過行政處罰、規(guī)范網(wǎng)絡(luò)秩序等其他手段進(jìn)行管理,并進(jìn)一步完善法制。不能一味追求嚴(yán)刑厲法,否則只能得不償失。
(2008年·四川)
二、(本題20分)
案情:瓜農(nóng)王某在自家田地里種了5畝西瓜。因在西瓜成熟季節(jié)經(jīng)常被盜,王某便在全村喊話:“西瓜打了農(nóng)藥(其實(shí)沒有打藥),偷吃西瓜出了人命我不負(fù)責(zé)”,但此后西瓜仍然被盜。于是,王某果真在西瓜上打了農(nóng)藥,并用注射器將農(nóng)藥注入瓜田中較大的5個西瓜內(nèi),并在西瓜地里插上寫有“瓜內(nèi)有毒,請勿食用”的白旗。鄰村李某路過瓜地,雖然看見了白旗,但以為是嚇唬人的,仍然摘了一大一小兩個西瓜,其中大的西瓜是注入了農(nóng)藥的。回家后,李某先把小的西瓜吃了,然后出門干活。當(dāng)天,正好家里來了3位客人,李某的妻子趙某見桌子上放著一個大西瓜,以為是李某買的,就用來招待客人,結(jié)果導(dǎo)致2個客人死亡,1個重傷。
問題:
1. 王某的行為構(gòu)成犯罪還是屬于正當(dāng)防衛(wèi)?為什么?
2. 李某的行為觸犯了哪些罪名?
3. 李某觸犯的數(shù)個罪名是否構(gòu)成數(shù)罪?為什么?
4. 李某觸犯的數(shù)個罪名應(yīng)當(dāng)如何處理?
5. 趙某的行為是否構(gòu)成犯罪?為什么?
參考答案:
王某的行為構(gòu)成投放危險物質(zhì)罪而不是正當(dāng)防衛(wèi),因?yàn)椴环险?dāng)防衛(wèi)的構(gòu)成條件。
李某的行為分別觸犯了過失致人死亡罪和過失致人重傷罪。
李某觸犯的過失致人死亡罪和過失致人重傷罪不構(gòu)成數(shù)罪,屬于想象競合犯。
李某觸犯的數(shù)個罪名應(yīng)從一重罪處斷,即按照過失致人死亡罪論處。
趙某的行為不構(gòu)成犯罪,其行為屬于意外事件。
(2007年)
(二)
案情:陳某見熟人趙某做生意賺了不少錢便產(chǎn)生歹意,勾結(jié)高某,謊稱趙某欠自已10萬元貨款未還,請高某協(xié)助索要,并承諾要回款項(xiàng)后給高某1萬元作為酬謝。高某同意。某日,陳某和高某以談生意為名把趙某誘騙到稻香樓賓館某房間,共同將趙扣押,并由高某對趙某進(jìn)行看管。次日,陳某和高某對趙某拳打腳踢,強(qiáng)迫趙某拿錢。趙某迫于無奈給其公司出納李某打電話,以談成一筆生意急需10萬元現(xiàn)金為由,讓李某將現(xiàn)金送到賓館附近一公園交給陳某。陳某指派高某到公園取錢。李某來到約定地點(diǎn),見來人不認(rèn)識,就不肯把錢交給高某。高某威脅李某說:“趙某已被我們扣押,不把錢給我,我們就把趙某給殺了”。李某不得已將10萬元現(xiàn)金交給高某。高某回到賓館房間,發(fā)現(xiàn)陳某不在,趙某倒在窗前已經(jīng)斷氣。見此情形,高某到公安機(jī)關(guān)投案,并協(xié)助司法機(jī)關(guān)將陳某抓獲歸案。事后查明,趙某因爬窗逃跑被陳某用木棒猛擊腦部,致趙某身亡。
問題:
1.陳某將趙某扣押向其索要10萬元的行為構(gòu)成何種犯罪?為什么?
2.高某將趙某扣押向其索要10萬元的行為構(gòu)成何種犯罪?為什么?
3.陳某與高某是否構(gòu)成共同犯罪?為什么?
4.高某在公園取得李某10萬元的行為是否另行構(gòu)成敲詐勒索罪?為什么?
5.陳某對趙某的死亡,應(yīng)當(dāng)如何承擔(dān)刑事責(zé)任?為什么?
6.高某對趙某的死亡后果是否承擔(dān)刑事責(zé)任?為什么?
7.高某的投案行為是否成立自首與立功?為什么?
答案:
1、構(gòu)成搶劫罪而非綁架罪,因?yàn)殛惸呈侵苯酉蜈w某索取財(cái)物,而非向第三者索取財(cái)物。
2、構(gòu)成非法拘禁罪,因?yàn)楦吣巢o綁架的故意,而以為是索要債務(wù)。
3、構(gòu)成共同犯罪。因?yàn)楦鶕?jù)部分犯罪共同說,陳某的搶劫罪與高某的非法拘禁罪之間成立共同犯罪。
4、不另外構(gòu)成敲詐勒索罪,因?yàn)楦吣车男袨閷儆诰薪酥螅魅鶆?wù)的行為,缺乏非法占有的目的。
5、不另定故意殺人罪,因?yàn)殛惸车墓室鈿⑷诵袨榘趽尳僮锂?dāng)中。
6、不負(fù)刑事責(zé)任,因?yàn)殛惸车臍⑷诵袨槌隽烁吣车墓室夥秶?/p>
7、成立自首與重大立功,因?yàn)楸粰z舉人有可能被判處無期徒刑以上的刑罰。
(2006年)
案情:甲在2003年10月15日見路邊一輛面包車沒有上鎖,即將車開走,前往a市。行駛途中,行人乙攔車要求搭乘,甲同意。甲見乙提包內(nèi)有巨額現(xiàn)金,遂起意圖財(cái)。行駛到某偏僻處時,甲謊稱發(fā)生故障,請乙下車幫助推車。乙將手提包放在面包車座位上,然后下車。甲乘機(jī)發(fā)動面包車欲逃。乙察覺出甲的意圖后,緊抓住車門不放,被面包車拖行10余米。甲見乙仍不松手并跟著車跑,便加速疾駛,使乙摔倒在地,造成重傷。乙報警后,公安機(jī)關(guān)根據(jù)汽車號牌將甲查獲。
訊問過程中,雖有乙的指認(rèn)并查獲贓物,但甲拒不交待。偵查人員丙、丁對此十分氣憤,對甲進(jìn)行毆打,造成甲輕傷。在這種情況下,甲供述了以上犯罪事實(shí),同時還交待了其在b市所犯的以下罪行:2003年6月的一天,甲于某小學(xué)放學(xué)之際,在校門前攔截了一名一年級男生,將其騙走,隨即帶該男生到某個體商店,向商店老板購買價值5000余元的高檔煙酒。在交款時,甲聲稱未帶夠錢,將男生留在商店,回去拿錢交款后再將男生帶走。商店老板以為男生是甲的兒子便同意了。甲攜帶煙酒逃之夭夭。公安機(jī)關(guān)查明,甲身邊確有若干與甲騙來的煙酒名稱相同的煙酒,但未能查找到商店老板和男生。
本案移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴后,甲稱其認(rèn)罪口供均系偵查人員丙、丁對他刑訊逼供所致,推翻了以前所有的有罪供述。經(jīng)檢察人員調(diào)查核實(shí),確認(rèn)了偵查人員丙、丁對甲刑訊逼供的事實(shí)。
問題:
請根據(jù)我國刑法和刑事訴訟法的有關(guān)規(guī)定,對上述案例中甲、丙、丁的各種行為及相關(guān)事實(shí)分別進(jìn)行分析,并提出處理意見。
答案及解析:
1.甲開走他人面包車的行為構(gòu)成盜竊罪,即使面包車沒有鎖,但根據(jù)社會的一般觀念,該車屬于他人占有的財(cái)物,而非遺忘物。
《刑法》第264條規(guī)定了盜竊罪,該條指出:“盜竊公私財(cái)物,數(shù)額較大或者多次盜竊的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn);有下列情形之一的,處無期徒刑或者死刑,并處沒收財(cái)產(chǎn):(一)盜竊金融機(jī)構(gòu),數(shù)額特別巨大的;(二)盜竊珍貴文物,情節(jié)嚴(yán)重的。”據(jù)此,盜竊罪可以定義為:以非法占有為目的,秘密竊取數(shù)領(lǐng)較大的公私財(cái)物或者多次盜竊的行為。在本案中,甲見路邊一輛面包車沒有上鎖,即將車開走,前往a市的行為是以非法占有為目的,采用秘密竊取的方式竊取他人財(cái)物,構(gòu)成盜竊罪。
2.甲對乙的行為構(gòu)成搶劫罪,甲雖然開始打算實(shí)施搶奪,但在乙抓住車門不放時,甲加速行駛的行為已經(jīng)屬于暴力行為,因而不是轉(zhuǎn)化型搶劫,而應(yīng)直接認(rèn)定為搶劫罪,而且屬于搶劫罪的結(jié)果加重犯。
《刑法》第263條規(guī)定了搶劫罪,該條規(guī)定,以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財(cái)物的處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;有下列情形之一的,處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑,并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn):……(五)搶劫致人重傷、死亡的;……甲暴力獲取財(cái)產(chǎn)的行為構(gòu)成搶劫,同時暴力行為導(dǎo)致乙重傷,屬于結(jié)果加重犯。
3.甲對男生的行為構(gòu)成拐騙兒童罪而不構(gòu)成拐賣兒童罪。表面上看甲以兒童換取了商品,但這種行為并非屬于出賣兒童,商店老板也沒有收買兒童的意思。
《刑法》第262條規(guī)定,拐騙不滿十四周歲的未成年人,脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人的,處五年以下有期徒刑或者拘役。據(jù)此,拐騙兒童罪,指拐騙不滿14周歲的未成年人,使其脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人的行為。刑法第240條指出:拐賣兒童罪是指以出賣為目的,有拐騙、綁架、收買、販賣、接送、中轉(zhuǎn)兒童的行為之一的。但甲在將男生留在商店時并無出賣的故意,也不會造成出賣的后果,只是想騙取老板的信任從而得到高檔煙酒,因而是拐騙行為。
4.甲對商店老板的行為構(gòu)成詐騙罪。
《刑法》第266條規(guī)定,詐騙公私財(cái)物,數(shù)額較大的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)。本法另有規(guī)定的,依照規(guī)定。“詐騙罪,是指以非法占有為目的,捏造事實(shí)、隱瞞真相而騙取他人財(cái)物的行為。
5.丙、丁對甲的行為構(gòu)成刑訊逼供罪。
《刑法》第247條規(guī)定,司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實(shí)行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的,處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的,依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪從重處罰。《最高人民檢察院關(guān)于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》第3條第(三)項(xiàng)規(guī)定,刑訊逼供罪是指司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者變相肉刑逼取口供的行為(2006年7月2日公布的《最高人民檢察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》也對此予以了規(guī)定)。在本案中,丙、丁在訊問甲的過程中,因甲拒不交待。偵查人員丙、丁對此十分氣憤,對甲進(jìn)行毆打,造成甲輕傷。丙、丁作為司法工作人員,為了逼取口供而對犯罪嫌疑人甲使用肉刑致其輕傷,符合刑訊逼供罪的構(gòu)成要件,構(gòu)成刑訊逼供罪。
6.根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院的有關(guān)司法解釋關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定,雖然甲翻供,但對于甲盜竊面包車、搶劫乙的巨額財(cái)物的犯罪行為仍可認(rèn)定,但拐騙兒童罪、詐騙罪只有口供,沒有其他證據(jù)證明,因而不能成立。
我國《刑事訴訟法》第43條規(guī)定,審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序,收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)。必須保證一切與案件有關(guān)或者了解案情的公民,有客觀地充分地提供證據(jù)的條件,除特殊情況外,并且可以吸收他們協(xié)助調(diào)查。《高法刑訴解釋》第61條規(guī)定,嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。凡經(jīng)查證確實(shí)屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人供述,不能作為定案的根據(jù)。《高檢刑訴規(guī)則》第265條規(guī)定,嚴(yán)禁以非法的方法收集證據(jù)。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言,不能作為指控犯罪的根據(jù)。上述規(guī)定,確立了我國的非法收集的言詞證據(jù)排除規(guī)則。據(jù)此,丙、丁二人采用刑訊逼供的方法收集到的犯罪嫌疑人甲的供述,不能作為證據(jù)使用。
7.因拐騙兒童罪、詐騙罪不能認(rèn)定,甲的特別自首也不成立。
《刑法》第67條第2款規(guī)定,被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的,以自首論。如上所述,因拐騙兒童罪、詐騙罪不能認(rèn)定,甲的特別自首也不成立。
(2005年)
二、(本題15分)
案情:丁某系某市東郊電器廠(私營企業(yè),不具有法人資格)廠長,2003年因廠里資金緊缺,多次向銀行貸款未果。為此,丁某仿照銀行存單上的印章模式,偽造了甲銀行的儲蓄章和行政章,以及銀行工作人員的人名章,偽造了戶名分別為黃某和唐某在甲銀行存款額均為50萬元的存單兩張。隨后,丁某約請乙銀行辦事處(系國有金融機(jī)構(gòu))副主任朱某吃飯,并將東郊電器廠欲在乙銀行辦事處申請存單抵押貸款的打算告訴了朱某,承諾事后必有重謝。朱某見有利可圖,就讓丁某第二天到辦事處找信貸科科長張某辦理,并答應(yīng)向張某打招呼。次日,丁某來到乙銀行辦事處。朱某將其介紹給張某,讓其多加關(guān)照。
張某在審查丁某提交的貸款材料時,對甲銀行的兩張存單有所懷疑,遂發(fā)函給甲銀行查詢。此時,丁某通過朱某催促張某,張某遂打電話詢問查詢事宜。甲銀行儲蓄科長答應(yīng)抓緊辦理,但張某未等回函,就為丁某辦理了抵押貸款手續(xù),并報朱某審批。后甲銀行未就查詢事宜回函。
朱某審批時發(fā)現(xiàn)材料有問題,就把丁某找來詢問。丁某見瞞不過朱某,就將假存單之事全盤托出,并欺騙朱某說有一筆大生意保證掙錢,貸款將如期歸還,并當(dāng)場給朱某10萬元好處費(fèi)。朱某見丁某信誓旦旦,便收受了好處費(fèi),同意批給丁某100萬元貸款。丁某獲得貸款后,以感謝為名送給張某5萬元,張某予以收受。丁某將貸款全部投入電器廠經(jīng)營,結(jié)果虧損殆盡,致使銀行貸款不能歸還。檢察機(jī)關(guān)將本案起訴至法院。
問題:
簡析丁某、朱某和張某涉嫌犯罪行為觸犯的罪名,然后根據(jù)有關(guān)的刑法理論和法律規(guī)定確定三人分別應(yīng)如何定罪處罰。
答案:1.丁某:偽造企業(yè)印章罪,偽造金融憑證罪,金融憑證詐騙罪,貸款詐騙罪,行賄罪。其中:(1)偽造企業(yè)印章罪和偽造金融憑證罪之間存在牽連關(guān)系,按照從一重罪處斷的原則,應(yīng)定偽造金融憑證罪;(2)偽造金融憑證罪與金融憑證詐騙罪之間又存在牽連關(guān)系,按照從一重罪處斷的原則,應(yīng)以金融憑證詐騙罪論處;(3)金融憑證詐騙罪與貸款詐騙罪之間也存在法條競合關(guān)系,按照重法優(yōu)于輕法的原則,應(yīng)以金融憑證詐騙罪論處。綜上,丁某構(gòu)成金融憑證詐騙罪和行賄罪,應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。
2.朱某:金融憑證詐騙罪的共犯和受賄罪,應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。
3.張某:國有公司企業(yè)事業(yè)單位工作人員失職罪和受賄罪,應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罰。
考點(diǎn):金融憑證詐騙相關(guān)犯罪
解析:
1.丁某:
(1)丁某偽造甲銀行的儲蓄章和行政章,根據(jù)《刑法》第280條第2款的規(guī)定,觸犯了偽造公司印章罪(司法部公布答案“偽造企業(yè)印章罪”不準(zhǔn)確)。中國的商業(yè)銀行目前符合《公司法》所確認(rèn)的有限責(zé)任公司和股份公司的模式。
(2)丁某偽造銀行存單,觸犯了刑法第177條第一款第(二)項(xiàng)的規(guī)定,構(gòu)成偽造金融票證罪(司法部公布答案中的“偽造金融憑證罪”有誤)。
(3)丁某利用偽造的印章制作假的銀行存單,偽造企業(yè)印章罪與偽造金融票證罪之間是手段和目的的關(guān)系,是牽連犯,應(yīng)當(dāng)從一重處理,以偽造金融票證罪一罪處理。
(4)司法部答案認(rèn)為,丁某利用假存單進(jìn)行貸款擔(dān)保的行為構(gòu)成貸款詐騙罪和金融憑證詐騙罪之間的法條競合。首先,法條競合的一般處理原則是特殊法優(yōu)于一般法,只有在同一法律中普通條款的法定刑明顯重于特別條款的法定刑,并且法律沒有禁止使用普通條款時,才適用重法優(yōu)于輕法的原則。在題目中,貸款詐騙罪與金融憑證詐騙罪之間應(yīng)該是想象競合犯的關(guān)系。
第二,貸款詐騙罪和金融憑證詐騙罪都是目的犯,必須有非法占有(不法所有)的目的,即具有將貸款或者用偽造、變造的金融憑證騙取的錢財(cái)占為己有或者使第三者不法所有,而沒有歸還的意圖。在題目所給的案例中,銀行工作人員朱某在審批貸款時發(fā)現(xiàn)材料有問題,就把丁某找來詢問。丁某見瞞不過朱某,就將假存單之事全盤托出,并欺騙朱某說有一筆大生意保證掙錢,貸款將如期歸還。只是后來由于經(jīng)營虧損,才導(dǎo)致無法還款。丁某在貸款時并沒有體現(xiàn)出自己的非法占有(不法所有)目的。認(rèn)定為詐騙型犯罪顯然說服力不足。如果依據(jù)“朱某見丁某信誓旦旦,便收受了好處費(fèi),同意批給丁某100萬元貸款”這一情節(jié),將朱某作為金融憑證詐騙罪的共犯的話,那么“朱某見丁某信誓旦旦”這句話中表達(dá)的朱某對丁某還款誠意的信任就無法理解了。很顯然朱某是希望丁某按期還款的。所以丁某的金融憑證詐騙罪不應(yīng)該成立。朱某也不應(yīng)該是此罪的共犯。
(5)丁某為謀取不正當(dāng)利益給朱某10萬元好處費(fèi),給張某5萬元好處費(fèi),根據(jù)《刑法》第389條的規(guī)定,構(gòu)成受賄罪。
綜上,對丁某應(yīng)該以偽造金融票證罪和行賄罪實(shí)行數(shù)罪并罰。
2、朱某:
(1)收受丁某錢財(cái)為丁某謀取不正當(dāng)利益,構(gòu)成《刑法》第358條規(guī)定的受賄罪。
(2)明知丁某的貸款條件不符,而違法發(fā)放并造成重大損失的,符合《刑法》第186條所規(guī)定的違法發(fā)放貸款罪。
綜上,對朱某應(yīng)該以受賄罪和違法發(fā)放貸款罪實(shí)行數(shù)罪并罰。
3、張某:
(1)張某為了某牟取利益后,收受了自己職務(wù)行為的不正當(dāng)報酬,符合《刑法》第385條的受賄罪。
(2)張某發(fā)現(xiàn)作為貸款抵押的存折有異,未等甲銀行的調(diào)查回函就為丁某辦理了抵押貸款手續(xù),并報朱某審批。張某由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任,造成國有公司嚴(yán)重?fù)p失,符合《刑法》第168條規(guī)定的國有公司企業(yè)事業(yè)單位工作人員失職罪。有觀點(diǎn)認(rèn)為對張某應(yīng)定違法發(fā)放貸款罪?但是目前將違法發(fā)放貸款罪看作是故意犯罪為宜,如果認(rèn)為此罪是過失犯罪(尤其是針對“造成重大損失”的后果),那么就會面臨故意實(shí)施本罪行為如何處理的問題。題目中張某只是發(fā)現(xiàn)存折可疑,并且也打電話詢問甲銀行,但是“甲銀行未就查詢事宜回函”,對于違反規(guī)定發(fā)放貸款并沒有故意,所以不應(yīng)該按照違法發(fā)放貸款罪處理。
綜上,對張某應(yīng)以受賄罪和國有公司企業(yè)事業(yè)單位工作人員失職罪實(shí)行并罰。
評論:如果答案不存在那么大的爭議,作為案例題題目本身難度適中。
(2004年)
六、(本題25分)
案情:甲男與乙男于2004年7月28日共謀入室搶劫某中學(xué)暑假留守女教師丙的財(cái)物。7月30日晚,乙在該中學(xué)校園外望風(fēng),甲翻院墻進(jìn)入校園內(nèi)。甲持水果刀闖入丙居住的房間后,發(fā)現(xiàn)房間內(nèi)除有簡易書桌、單人床、炊具、餐具外,沒有其他貴重財(cái)物,便以水果刀相威脅,喝令丙摘下手表(價值2100元)給自己。丙一邊摘手表一邊說:“我是老師,不能沒有手表。你拿走其他東西都可以,只要不搶走我的手表就行。”甲立即將刀裝入自己的口袋,然后對丙說:“好吧,我不搶你的手表,也不拿走其他東西,讓我看看你脫光衣服的樣子我就走。”丙不同意,甲又以刀相威脅,逼迫丙脫光衣服,丙一邊順手將已摘下的手表放在桌子上,一邊流著淚脫完衣服。甲不顧丙的反抗強(qiáng)行摸了丙的乳房后對丙說:“好吧,你可以穿上衣服了。”在丙背對著甲穿衣服時,甲乘機(jī)將丙放在桌上的手表拿走。甲逃出校園后與乙碰頭,乙問搶了什么東西,甲說就搶了一只手表。甲將手表交給乙出賣,乙以1000元價格賣給他人后,甲與乙各分得500元。
問題:請根據(jù)刑法規(guī)定與刑法原理,對本案進(jìn)行全面分析。
答案:
(一)關(guān)于甲和乙的行為
1. 甲、乙構(gòu)成搶劫罪共犯。因二人有搶劫的共同故意和搶劫的共同行為。甲、乙的搶劫屬于入戶搶劫,因?yàn)楸姆块g屬于其生活的與外界相對隔離的住所;由于乙與甲共謀入戶,甲事實(shí)上也實(shí)施了入戶搶劫行為,所以乙雖沒有入戶,對乙也應(yīng)適用入戶搶劫的法定刑。
綜合本案主客觀方面的事實(shí),可以認(rèn)定甲為主犯,乙為從犯,對于從犯乙應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰。
2. 甲、乙雖構(gòu)成搶劫罪共犯,但二人的犯罪形態(tài)不同:
(1)甲的搶劫屬于犯罪中止。因?yàn)樵诋?dāng)時的情況下,甲完全能夠達(dá)到搶劫既遂,但他自動放棄了搶劫行為;由于搶劫中止行為沒有造成任何損害,所以,對于甲的搶劫中止,應(yīng)當(dāng)免除處罰。
(2)乙的搶劫屬于犯罪未遂。一方面,不能因?yàn)榧资聦?shí)上取得了手表,就認(rèn)定乙搶劫既遂,因?yàn)樵撌直聿⒎羌讚尳偌人焖玫呢?cái)物;另一方面,乙并沒有自動放棄自己的搶劫行為,甲的中止行為對于乙來說,屬于意志以外的原因。根據(jù)刑法規(guī)定,對于未遂犯乙,可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。
(二)關(guān)于甲的行為
1. 甲逼迫丙脫光衣服并猥褻丙的行為,成立強(qiáng)制猥褻婦女罪。
2. 甲乘機(jī)拿走丙手表的行為,成立盜竊罪。因?yàn)槟米呤直淼男袨橥耆媳I竊罪的構(gòu)成要件。拿走手表已不屬于搶劫罪中的強(qiáng)取財(cái)物的行為,因?yàn)榧鬃畛蹼m然有搶劫手表的意思,但是在丙的懇求下已經(jīng)放棄這個意圖,事實(shí)上甲后來取得手表是趁丙穿衣服不注意的情況下取得,不屬于因暴力、脅迫或其他方法壓制或足以壓制了被害人反抗而取得手表的情形。所以,不能將取得手表的事實(shí)評價在搶劫罪中,而應(yīng)另認(rèn)定為盜竊罪。
(三)關(guān)于乙的行為
1. 乙的行為不成立盜竊罪。乙客觀上為甲盜竊手表起到了一定作用(望風(fēng)),但乙并不明知甲會盜竊財(cái)物,所以,乙并不與甲構(gòu)成盜竊罪的共犯。
2. 基于同樣的理由,乙的行為也不成立強(qiáng)制猥褻婦女罪的共犯。
3. 乙將手表賣與他人的行為不成立銷售贓物罪。銷售贓物罪是指代為銷售他人犯罪所得的贓物,對于銷售自己犯罪所得的贓物的行為并不成立銷售贓物罪。乙雖在事實(shí)上銷售了甲盜竊所得的財(cái)物,但乙是誤以為該手表為與甲共謀搶劫所得的財(cái)物,并不知道手表是甲單獨(dú)犯罪所得的財(cái)物,所以,乙沒有代為銷售他人犯罪所得贓物的故意,不成立銷售贓物罪。
(2003年)
一、(本題9分)
案情:趙某拖欠張某和郭某6000多元的打工報酬一直不付。張某與郭某商定后,將趙某15歲的女兒甲騙到外地扣留,以迫使趙某支付報酬。在此期間(共21天),張、郭多次打電話讓趙某支付報酬,但趙某仍以種種理由拒不支付。張、郭遂決定將甲賣給他人。在張某外出尋找買主期間,郭某奸淫了甲。張某找到了買主陳某后,張、郭二人以6000元將甲賣給了陳某。陳某欲與甲結(jié)為夫婦,遭到甲的拒絕。陳某為防甲逃走,便將甲反鎖在房間里一月余。陳某后來覺得甲年紀(jì)小、太可憐,便放甲返回家鄉(xiāng)。陳某找到張某要求退回6000元錢。張某拒絕退還,陳某便于深夜將張某的一輛價值4000元的摩托車騎走。
問題:請根據(jù)上述案情,分析張某、郭某、陳某的刑事責(zé)任。
答案:
1、張某構(gòu)成非法拘禁罪,拐賣婦女罪(1分)。
2、郭某構(gòu)成非法拘禁罪,拐賣婦女罪(1分)。
3、張某和郭某是非法拘禁罪、拐賣婦女罪的共同犯罪人(1分)。二人均應(yīng)按非法拘禁罪和拐賣婦女罪,數(shù)罪并罰(1分)。
4、郭某和張某拐賣婦女罪應(yīng)適用不同的法定刑(1分),其中張某按拐賣婦女罪的基礎(chǔ)法定刑量刑,郭某奸淫被拐賣的婦女,法定刑升格(1分)。
5、陳某構(gòu)成收買被拐賣的婦女罪、非法拘禁罪和盜竊罪(1分),應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰(1分)。
6、陳某所犯的收買被拐賣的婦女罪,由于他中途自愿將被害人放回家,屬犯罪中止,可以不追究該罪的刑事責(zé)任(1分)。
解題思路:
1.根據(jù)刑法第238條第2款的規(guī)定,為索取債務(wù)非法扣押、拘禁他人的,依照非法拘禁罪定罪處罰。郭某和張某為索取打工報酬非法剝奪甲的人身自由的,不能認(rèn)定為綁架罪,只能認(rèn)定為非法拘禁罪。
2.張、郭二人將婦女甲(15歲,如果甲的年齡不足14周歲,則構(gòu)成拐賣兒童罪)出賣,構(gòu)成拐賣婦女罪的共犯。其中郭某在拐賣的過程中強(qiáng)奸甲,屬于刑法第240第3項(xiàng)規(guī)定的加重處罰情節(jié):“奸淫被拐賣的婦女的”,按照拐賣婦女罪的加重情節(jié)處罰,不單獨(dú)成立強(qiáng)奸罪。而張某與郭某沒有共同強(qiáng)奸的故意,也沒有共同強(qiáng)奸的行為,因而不對郭某的強(qiáng)奸行為承擔(dān)刑事責(zé)任。
3.張、郭的非法拘禁行為和拐賣婦女行為之間是互相獨(dú)立的行為,不存在牽連和吸收的關(guān)系,因而應(yīng)以非法拘禁罪和拐賣婦女罪實(shí)行數(shù)罪并罰。
4.陳某收買被拐賣的婦女,構(gòu)成收買被拐賣的婦女罪;陳某為防甲逃走,便將甲反鎖在房間里一月余,構(gòu)成非法拘禁罪。依據(jù)刑法第241條的規(guī)定,收買被拐賣的婦女、兒童,非法剝奪、限制其人身自由的,依照非法拘禁罪定罪處罰。收買被拐賣的婦女、兒童,并構(gòu)成非法拘禁罪的,依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。因此應(yīng)對陳某的收買被拐賣的婦女罪與非法拘禁罪實(shí)行數(shù)罪并罰。
5.陳某深夜將張某的一輛價值4000元的摩托車騎走的行為構(gòu)成盜竊罪,因?yàn)殛惸硨埬车哪ν熊嚥]有所有權(quán),而是以秘密竊取的方式獲得,符合盜竊罪的構(gòu)成要件。對陳某的盜竊罪、收買被拐賣的婦女罪與非法拘禁罪實(shí)行數(shù)罪并罰。
6.司法部答案“陳某所犯的收買被拐賣的婦女罪,由于他中途自愿將被害人放回家,屬犯罪中止”。這個答案是值得商榷的,因?yàn)槭召I被拐賣的婦女罪在陳某將甲購買成功時即已告既遂,已經(jīng)不存在中止的條件。如果認(rèn)定為收買被拐賣的婦女罪的中止,則明顯違背了犯罪中止的時間性,即必須在犯罪行為開始實(shí)施之后、犯罪呈現(xiàn)結(jié)局之前,“犯罪呈現(xiàn)結(jié)局”指的是犯罪已經(jīng)形成預(yù)備形態(tài)、未遂形態(tài)或既遂形態(tài)。犯罪既遂之后的自動恢復(fù)原狀不能成立犯罪中止。對于陳某的自愿將甲放回家的行為依照刑法第241條第六款的規(guī)定,即“收買被拐賣的婦女、兒童,按照被買婦女的意愿,不阻礙其返回原居住地的,對被買兒童沒有虐待行為,不阻礙對其進(jìn)行解救的,可以不追究刑事責(zé)任。”的規(guī)定,而不能適用中止制度。
(2002年)
一、(本題10分)
李某長期在甲市行人較多的馬路邊尋問行人是否需要身份證,然后將需要身份證的人的照片、住址等資料送交何某偽造。何某偽造后,李某再交給購買者。在此期間,李某使用偽造的身份證辦理手機(jī)入網(wǎng)手續(xù)并使用手機(jī),造成電信資費(fèi)損失3000余元。為了防止司法人員的抓捕,李某一直將一把三角刮刀藏在內(nèi)衣口袋中。2001年4月下旬的一天晚上,李某在馬路上尋問行人是否需要身份證時,發(fā)現(xiàn)錢某孤身一人行走,便竄至其背后將其背包(內(nèi)有價值2000元的財(cái)物)奪走后迅速逃跑。錢某大聲呼喊抓強(qiáng)盜。適逢民警趙某經(jīng)過此地,趙某將李某攔住。此時李某掏出三角刮刀,朝趙某的腰部捅了一刀后逃離,致趙某重傷。甲市公安機(jī)關(guān)抓獲李某后,與李某居住地乙市公安機(jī)關(guān)聯(lián)系,發(fā)現(xiàn)李某是因?yàn)樵谝沂惺褂眯庞每ㄍ钢?萬元后,為逃避銀行催收而逃至甲市的。請結(jié)合上述案情,分析李某各行為的性質(zhì),并請說明理由。
答案:(1)李某構(gòu)成偽造居民身份證罪。(2)李某使用偽造的身份證辦理手機(jī)入網(wǎng)手續(xù)并使用手機(jī),造成電信資費(fèi)損失數(shù)額較大,構(gòu)成詐騙罪。(3)李某將錢某的背包搶走的行為屬于搶奪行為;后來為抗拒抓捕而將民警
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《四川省城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》已由四川省第十屆人民代表大會常務(wù)委員會第十八次會議于2005年11月25日修訂通過,現(xiàn)予公布,自2006年3月1日起施行。
四川省人民代表大會常務(wù)委員會
2005年11月25日
第一條 為了加強(qiáng)城市房屋拆遷的管理,維護(hù)拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益,保障城市建設(shè)的順利進(jìn)行,根據(jù)法律和行政法規(guī)的規(guī)定,結(jié)合四川省實(shí)際,制定本條例。
第二條 四川省城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上實(shí)施房屋拆遷,并需要對被拆遷人補(bǔ)償、安置的,適用本條例。
第三條 拆遷人應(yīng)當(dāng)依照本條件的規(guī)定,對被拆遷人給予補(bǔ)償、安置;被拆遷人應(yīng)當(dāng)在搬遷期限內(nèi)完成搬遷。
第四條 縣級以上地方人民政府城市房屋拆遷管理部門對本行政區(qū)域內(nèi)的城市房屋拆遷工作實(shí)施監(jiān)督管理。
縣級以上地方人民政府有關(guān)部門依照本條例的規(guī)定,互相配合,保證城市房屋拆遷管理工作的順利進(jìn)行。
第五條 城市房屋拆遷實(shí)行房屋拆遷許可證制度。未取得房屋拆遷許可證的,不得實(shí)施拆遷。
第六條 申請領(lǐng)取房屋拆遷許可證的,應(yīng)當(dāng)向房屋所在的市、縣人民政府城市房屋拆遷管理部門提交下列資料:
(一)建設(shè)項(xiàng)目批準(zhǔn)、核準(zhǔn)或備案文件;
(二)建設(shè)用地規(guī)劃許可證;
(三)國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件;
(四)拆遷計(jì)劃和拆遷補(bǔ)償安置方案;
(五)金融機(jī)構(gòu)出具的拆遷補(bǔ)償安置資金存款證明。
前款所稱拆遷計(jì)劃包括拆遷范圍、拆遷方式、拆遷期限、拆遷工程的開工和竣工時間等。拆遷補(bǔ)償安置方案包括被拆除房屋及其附屬物的狀況,如房屋用途、產(chǎn)權(quán)歸屬、面積等;各種補(bǔ)償、補(bǔ)助費(fèi)用的概算;產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋安置的標(biāo)準(zhǔn)、房源及相關(guān)證明文件;臨時過渡方式及期限等具體措施。
第七條 拆遷補(bǔ)償安置資金由辦理存款業(yè)務(wù)的金融機(jī)構(gòu)實(shí)行專戶儲存,由城市房屋拆遷管理部門、拆遷人和金融機(jī)構(gòu)共同簽訂協(xié)議,實(shí)行專款專用。
拆遷補(bǔ)償安置資金的存款額度,應(yīng)當(dāng)不少于扣除安置現(xiàn)房價值后該項(xiàng)目的補(bǔ)償安置總額。安置現(xiàn)房應(yīng)當(dāng)符合國家質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)和城市公共建筑設(shè)施配套要求,其價值應(yīng)當(dāng)由城市房屋拆遷管理部門隨機(jī)抽取的房地產(chǎn)估價機(jī)構(gòu)評估確定。
拆遷補(bǔ)償安置資金的使用,由城市房屋拆遷管理部門出具資金用途的說明,由出具拆遷補(bǔ)償安置資金證明的金融機(jī)構(gòu)撥付。
被拆遷人有權(quán)向拆遷人或者城市房屋拆遷管理部門索取金融機(jī)構(gòu)出具的拆遷補(bǔ)償安置資金存款證明和安置現(xiàn)房評估報告的副本或者復(fù)印件。金融機(jī)構(gòu)出具虛假拆遷補(bǔ)償安置資金存款證明的,應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)責(zé)任。
第八條 城市房屋拆遷管理部門應(yīng)當(dāng)對拆遷安置地點(diǎn)、戶型等進(jìn)行實(shí)地查核。安置用房應(yīng)當(dāng)具備公共交通、入學(xué)、就醫(yī)、日常生活等條件。
城市房屋拆遷管理部門在審查拆遷許可申請時,應(yīng)當(dāng)征求包括被拆遷人代表在內(nèi)的有關(guān)方面對拆遷計(jì)劃和拆遷補(bǔ)償安置方案的意見。
第九條 城市房屋拆遷管理部門應(yīng)當(dāng)自受理房屋拆遷許可申請之日起30日內(nèi),對申請事項(xiàng)進(jìn)行審查。對符合條件的,頒發(fā)房屋拆遷許可證;對不符合條件的,應(yīng)當(dāng)書面告知理由。
城市房屋拆遷管理部門可以向市、縣人民政府委托的出具了符合要求的拆遷計(jì)劃和拆遷補(bǔ)償安置方案并取得拆遷補(bǔ)償安置資金存款證明的國有土地儲備機(jī)構(gòu),頒發(fā)房屋拆遷許可證。
城市房屋拆遷管理部門不得向臨時機(jī)構(gòu)頒發(fā)房屋拆遷許可證。
第十條 城市房屋拆遷管理部門應(yīng)當(dāng)在發(fā)放房屋拆遷許可證的同時,將建設(shè)項(xiàng)目名稱、房屋拆遷許可證批準(zhǔn)文號、拆遷人、拆遷范圍、拆遷期限、拆遷工作人員、補(bǔ)償方式、安置地點(diǎn)等事項(xiàng),以城市房屋拆遷公告的形式予以公布。
第十一條 拆遷人可以自行拆遷,也可以委托具有拆遷資格的單位實(shí)施拆遷。
城市房屋拆遷管理部門不得充任拆遷人或者接受拆遷委托,也不得設(shè)立房屋拆遷公司。
第十二條 拆遷人應(yīng)當(dāng)在房屋拆遷許可證確定的拆遷范圍和拆遷期限內(nèi)實(shí)施房屋拆遷。
城市房屋拆遷許可期限不得超過一年時間。未在房屋拆遷許可規(guī)定的期限內(nèi)實(shí)施拆遷的,拆遷人應(yīng)當(dāng)在拆遷許可期限屆滿15日前,向城市房屋拆遷管理部門提出延期拆遷的申請,城市房屋拆遷管理部門應(yīng)當(dāng)自收到延期拆遷申請之日起10日內(nèi)給予答復(fù)。批準(zhǔn)延長期限的,延長期限不得超過6個月。逾期未申請的,其房屋拆遷許可證自行失效,拆遷人應(yīng)當(dāng)重新提出城市房屋拆遷許可申請。
第十三條 在城市房屋拆遷管理部門公布的拆遷期限內(nèi),拆遷人與被拆遷人應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定就補(bǔ)償方式和補(bǔ)償金額、安置用房面積和安置地點(diǎn)、搬遷期限、搬遷過渡方式和過渡期限等事項(xiàng),簽訂房屋拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議。
第十四條 城市房屋拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議的補(bǔ)償金額,根據(jù)被拆除房屋的區(qū)位、用途、產(chǎn)權(quán)建筑面積等因素,以房地產(chǎn)市場評估價格確定;拆遷當(dāng)事人協(xié)商一致的,依照約定。
第十五條 被拆遷房屋的市場評估價格,應(yīng)當(dāng)由具有房地產(chǎn)價格評估資質(zhì)的估價機(jī)構(gòu)根據(jù)當(dāng)?shù)胤康禺a(chǎn)市場的變化,獨(dú)立、客觀、公正地進(jìn)行評估。具有房地產(chǎn)價格評估資質(zhì)的機(jī)構(gòu),以省人民政府建設(shè)行政主管部門公布的名單為準(zhǔn)。
估價報告應(yīng)當(dāng)由注冊房地產(chǎn)估價師簽字,由估價機(jī)構(gòu)同時印送拆遷人和被拆遷人。
第十六條 城市房地產(chǎn)市場價格的評估,應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照估價技術(shù)規(guī)范進(jìn)行。
城市房地產(chǎn)市場價格的評估應(yīng)當(dāng)包括被拆遷房屋及其土地價值的評估。
城市房屋拆遷價格評估的估價時點(diǎn),一般為房屋拆遷許可證頒發(fā)之日;房屋拆遷許可證逾期失效的,估價時點(diǎn)為重新頒發(fā)房屋拆遷許可證之日。房屋拆遷分期分段實(shí)施的,估價時點(diǎn)為當(dāng)期(段)房屋拆遷實(shí)施之日。
城市房地產(chǎn)市場價格的評估,一般應(yīng)當(dāng)采用市場比較法。不具備采用市場比較法條件的,可以采用其他估價辦法,并在估價報告中說明原因。
第十七條 城市房屋拆遷補(bǔ)償?shù)拿娣e,按照房屋的建筑面積計(jì)算,房屋建筑面積以房屋權(quán)屬證書記載為準(zhǔn)。拆遷當(dāng)事人認(rèn)為房屋權(quán)屬證書記載面積與實(shí)際面積不一致的,應(yīng)當(dāng)以依法設(shè)立的房屋面積鑒定機(jī)構(gòu)實(shí)際測量的面積為準(zhǔn)。
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來源:頭條-四川省拆遷辦電話,四川省拆遷辦電話號碼
投稿:金興
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